最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七五九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
許永昌律師
黃淑怡律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十
二月四日第二審判決（八十五年度上訴字第三五三一號，起訴案號：台灣桃園地方法
院檢察署八十五年度偵字第三○五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年二月二十一日晚上七時許，在桃園縣中壢市○○○路○段一三九號一樓其所經營之水果攤，由不詳姓名綽號「小陳」之成年男子提供改造具殺傷力之仿半自動四五手槍一支擬共同販售牟利，約定售價為新台幣（下同）五萬元，成交後由上訴人賺取其中一萬元。上訴人旋將該改造手槍藏置於水菓攤內其中一個冰箱後面，嗣經警偕同於同年二月二十三日下午六時五十分許，在上揭地點搜索查獲而扣押改造仿半自動四五手槍（含彈匣一個）一支等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處其共同未經許可販賣具殺傷力之改造玩具手槍未遂，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例之販賣槍彈罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將槍彈購入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，均不得視為未遂。原判決既認定系爭改造玩具手槍係由共同正犯綽號「小陳」所提供，顯非「販入」之行為，又上訴人將該改造玩具手槍藏置於水菓攤之冰箱後面，似亦尚未着手於「賣出」之行為，能否視為販賣槍械之未遂犯，即有推求之餘地。原判決論處上訴人以（行為時）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之販賣具殺傷力之改造玩具手槍未遂罪刑，其適用法則已屬可議。㈡當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，毋庸為無益之調查，若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則即係應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於偵審中一再聲稱證人陳禮義與伊有過節，曾欲寄託槍枝委伊出售，為伊所拒，因而結怨，系爭槍枝可能係陳某所栽贓，請求傳訊陳禮義云云（見偵卷第二四－二七頁，第一審卷第十八－二○頁，原審卷八十五年八月二十八日聲請調查證據狀），原審傳訊陳禮義不到，即行作罷，並未於判決內說明不再予傳拘之理由，逕為不利上訴人之判斷，委有調查未盡及理由不備之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。案經發回，槍砲彈藥刀械管制條例，業於八十六年十一月二十四日修正公布，並希注意比較新舊法之適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 五 日