臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第351號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
甲○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
共 同
指定辯護人 盧永和律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第10264 、10288 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。①扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重貳點壹公克）沒收銷燬之。②扣案之行動電話貳支【SONY ERICSSON 牌（使用門號0000000000號）、NOKIA 牌（使用門號0000000000號）】、葡萄糖貳包、電子磅秤壹臺、研磨機壹組、帳簿貳本、通訊錄貳本、販毒所得新臺幣伍仟伍佰元，均沒收之。③未扣案之販毒所得新臺幣伍萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○（就販毒所得玖仟元部分）之財產連帶抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。①扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒公克）沒收銷燬之。②扣案之上開行動電話壹支【NOKIA 牌（使用門號0000000000號）】、電子磅秤壹臺、帳簿貳本、通訊錄貳本、販毒所得新臺幣伍仟伍佰元，均沒收之。③未扣案之販毒所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，①扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重貳點壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點柒公克）沒收銷燬之。②扣案之行動電話貳支【SONY ERICSSON 牌（使用門號0000000000號）、NOKIA 牌（使用門號0000000000號）】、葡萄糖貳包、電子磅秤壹臺、研磨機壹組、帳簿貳本、通訊錄貳本、販毒所得新臺幣壹萬壹仟元，均沒收之。③未扣案之販毒所得新臺幣柒萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○（就販毒所得玖仟元部分）之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。①扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重貳點壹公克）沒收銷燬之。②扣案之行動電話貳支【SONY ERICSSON 牌（使用門號0000000000號）、NOKIA 牌（使用門號0000000000號）】、葡萄糖貳包、電子磅秤壹臺、研磨機壹組、帳簿貳本、通訊錄貳本，均沒收之。③未扣案之販毒所得新臺幣玖仟元，如全部或一部不能沒收時，與乙○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度 訴字第757 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、10月，並定 其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，甫於94年6 月11日縮 短刑期假釋付保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢。而 甲○○則因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字 第164 號判決分別判處有期徒刑1 年4 月、5 月，並定其應 執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，現仍在監執行中（未構成 累犯）。
二、乙○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命業經毒品危害 防制條例列為第一、二級毒品管制，不得非法持有、販賣， 竟仍基於販賣營利之犯意，由乙○○單獨或與甲○○共同基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（就販賣予楊儒勝17次 部分），及由乙○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，先於95年間某日在不詳地點向姓名年籍不詳綽號「 小黑」之成年男子，及於95年8 月間某日起至同年11月間某 日止在江珀鈞位於彰化縣埔心鄉○○村○○路42號住處向江 珀鈞（綽號「大哥」，經本院以96年度重訴字第10號判決判 處有期徒刑19年在案），分別販入不詳數量之海洛因及甲基 安非他命，並加以分裝後，再於下列時間、地點，使用門號 0000000000號、0000000000號2 支行動電話作為販毒之聯絡 工具，遇有施用毒品者撥打上開電話聯繫購買毒品事宜時， 即由乙○○或甲○○接聽，並與購買者約定交易地點後，再 由乙○○或甲○○持毒品至約定地點與購買者完成交易，以 一手交錢一手交貨之方式，多次販賣毒品，並從中賺取差價 ，供己生活及繼續施用毒品，而先後為下列販賣第一級毒品 海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）楊儒勝（綽號「魯味」）自95年6 月底某日起至同年11月 3 日止，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打 乙○○、甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，與 乙○○或甲○○聯絡，購買海洛因事宜，雙方約妥交易時 間及地點後，即由乙○○或甲○○前往彰化縣埔心鄉○○ 路「武聖宮」或「高登汽車旅館」附近，以一手交錢一手 交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予楊儒勝，先後販賣 海洛因共計40次，其中38次交易金額為500 元，另2 次為 1000元，乙○○等人因而得款21000 元【其中甲○○共同 參與者計17次，有16次交易金額為500 元，另1 次為1000 元，共同販賣毒品所得為9000元。】
（二）楊宗智自95年7 月中旬某日起至同年10月24、25日止，以 其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所使 用之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買甲基
安非他命事宜，雙方約妥交易時間及地點後，即由乙○○ 在彰化縣溪湖鎮軍機公園或溪湖高中附近，以一手交錢一 手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊宗智， 先後販賣甲基安非他命共計12次，其中11次交易金額為 1000元，另1 次為2000元，乙○○因而得款13000 元。（三）洪聖軒（綽號「阿華」）自95年6 月間某日起至同年11月 6 日止，分別以公共電話、其父所申設之門號0000000000 號行動電話或00-0000000號市內電話，撥打乙○○所使用 之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因 事宜，雙方約妥交易時間及地點後，即由乙○○在彰化縣 埔心鄉○○路「武聖宮」、埔心交流道或埔心魚市場附近 ，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予 洪聖軒，先後販賣海洛因共計20次，其中17次交易金額為 500 元，另3 次為1000元，乙○○因而得款11500 元。（四）許俊卿（綽號「阿卿」）自95年9 月初某日起至該月底某 日止，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙 ○○所使用之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡 購買海洛因事宜，雙方約妥交易時間及地點後，即由乙○ ○在彰化縣員林鎮○○○○○道路附近加油站等處，以一 手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予許俊卿 ，先後販賣海洛因共計4 次，其中3 次交易金額為2000元 ，另1 次為3000元，乙○○因而得款9000元。（五）王孟元自95年9 月間某日起至同年11月初某日止，以其所 使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之 門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因事 宜，雙方約妥交易時間及地點後，即由乙○○在彰化縣溪 湖鎮或鹿港鎮某處等地，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣第一級毒品海洛因予王孟元，先後販賣海洛因共計5 次 ，其中4 次交易金額為500 元，另1 次為1000元，乙○○ 因而得款3000元。
（六）化慕蘭自95年9 月中旬某日起至同年11月3 、4 日止，以 其友人吳晴琳、陳蓓芳所申設之門號0000000000號、0000 000000號行動電話，撥打乙○○所使用之門號0000000000 號行動電話，與乙○○聯絡購買甲基安非他命事宜，雙方 約妥交易時間及地點後，即由乙○○在彰化縣大村鄉巨蛋 超商或臺中交流道附近，以一手交錢一手交貨之方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命予化慕蘭，先後販賣甲基安非 他命共計8 次，其中6 次交易金額為1000元，1 次為2000 元，另1 次為3000元，乙○○因而得款11000 元。（七）邱垂造自95年6 月中旬某日起至同年10月中旬某日止，以
其妻所申設之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所 使用之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買海 洛因事宜，雙方約妥交易時間及地點後，即由乙○○在彰 化縣溪湖鎮溪湖糖廠、果菜市場附近等地，以一手交錢一 手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予邱垂造，先後販 賣海洛因共計20次，其中10次交易金額為500 元，另10次 為1500元，乙○○因而得款20000 元。三、嗣於95年11月6 日21時許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官所核發之拘票，前往彰化縣永靖鄉○○村○○路○ 段 228 號「遠東汽車旅館」112 室執行拘提，當場查獲乙○○ 、甲○○2 人，並扣得第一級毒品海洛因5 包（合計淨重2. 10公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.7 公克） ，及乙○○所有分別供渠等販賣第一、二級毒品所用之SONY ERICSSON牌（使用門號0000000000號）、NOKIA 牌（使用門 號0000000000號）行動電話各1 支、葡萄糖2 包、電子磅秤 1 臺、研磨機1 組、帳簿2 本、通訊錄2 本，暨其販賣第一 級毒品所得之現金5500元及販賣第二級毒品所得之現金5500 元等物，而查悉上情。又乙○○、甲○○為警查獲後，在有 偵查權之公務員尚未知悉並查獲渠等購買海洛因或甲基安非 他命毒品之上手來源前，即分為於95年11月7 日、95年12月 5 日向員警供出毒品來源之上手為綽號「大哥」之江珀鈞， 為警於96年1 月16日對其購買毒品之上手江珀鈞住處執行搜 索，而將之查緝到案予以破獲（江珀鈞販賣第一、二級毒品 犯行，業經本院以96年度重訴字第10號判決判處有期徒刑19 年在案）。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須 對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察 官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違 法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查後述引用之
證人楊儒勝、楊宗智、洪聖軒、許俊卿、王孟元、化慕蘭及 邱垂造於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護 人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客 觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具 有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞 證據例外擁有證據能力。下列引用證人楊儒勝、楊宗智、洪 聖軒、許俊卿、王孟元、化慕蘭及邱垂造於警詢中之陳述， 雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據， 惟經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，又本院審酌該言 詞陳述作成時之客觀條件及環境，認渠等並無受脅迫、利誘 或詐欺或其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件被告乙○○所使用之門號0000000000號 等行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在 案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之 臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參 ，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類 及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪 認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦白 承認，且所供互核相符，並經證人即販賣之對象楊儒勝、楊 宗智、洪聖軒、許俊卿、王孟元、化慕蘭及邱垂造等人分別 於警詢或偵查中證述確有向被告乙○○或甲○○購買海洛因 或甲基安非他命之事實，並分別指認被告乙○○為販賣毒品 者：①證人楊儒勝於95年11月6 日警詢及同日偵查中之證詞 （參見溪警分偵字第0950032523號警詢卷，95年度偵字第10 288 號偵查卷第22-24 頁）；②楊宗智於95年11月6 日警詢 及同日偵查中之證詞（參見前揭警詢卷，偵查卷第27-29 頁 ）；③洪聖軒於95年11月6 日警詢及同日偵查中之證詞（參 見前揭警詢卷，偵查卷第17-19 頁）；④許俊卿於95年11月 6 日警詢、同日偵查中之證詞及指認紀錄表（參見前揭偵查 卷第12-14 頁）；⑤王孟元於95年12月18日警詢、同日偵查 中之證詞及指認紀錄表（參見前揭偵查卷第123-128 、137- 138 頁）；⑥化慕蘭於95年11月13日警詢、同日偵查中之證 詞及指認紀錄表（參見前揭偵查卷第56-60 、67、74-76 頁 ）；⑦邱垂造於96年2 月1 日警詢及同日偵查中之證詞（參 見95年度偵字第10264 號，第32-36 、53-55 頁）。此外復 有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文紀錄 （含通聯調閱查詢單）、查獲照片等附卷可稽（參見前揭警 詢卷，95年度偵字第10288 號偵查卷第61-66 、130-132 、 141-162 、163-165 頁，95年度偵字第10264 號偵查卷第37 -43 頁）。
二、再於95年11月6 日21時許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○ 段228 號「遠東汽車旅館」112 室，所查扣之白色粉末5 包 ，經鑑定結果，含有海洛因成份（合計淨重2.10公克）、白 色結晶物1 包，則為甲基安非他命（毛重0.7 公克），除據 被告乙○○供明在卷外，亦有法務部調查局95年12月8 日調 科壹字第09523044810 號鑑定書1 紙在卷可稽（參見95年度 偵字第10288 號偵查卷第113 頁），其餘為警查扣之葡萄糖 2 包、電子磅秤1 臺、研磨機1 組、帳簿2 本、通訊錄2 本 及SONY ERICSSON 牌（使用門號0000000000號）、NOKIA 牌 （使用門號0000000000號）行動電話各1 支，均據被告乙○ ○於審理時坦認為販毒之工具，而扣得之現金共計11000 元 ，被告乙○○亦承認此為販毒之所得。
三、再販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而
販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。參諸我國對於施用、販賣毒品查 緝甚嚴，被告乙○○、甲○○2 人與購毒者楊儒勝等人僅係 朋友關係，非屬至親，衡情亦當無可能甘冒重典，多次按購 入價格轉售而不求任何利得之理，是被告乙○○、甲○○2 人確有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告乙○○、甲○○有前揭販賣海洛因或甲基安 非他命之事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、販 賣。次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要 ，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即 足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度 臺上字第2828號判決意旨）。又刑事上販賣罪之完成，與民 事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣 行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此 ，其犯罪行為始為完成（參照最高法院88年度臺上字第3760 號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基 於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成， 至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上 字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告乙○○所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（販 售給楊儒勝、洪聖軒、許俊卿、王孟元、邱垂造等人部分） 及同條第2 項之販賣第二級毒品罪（販售給楊宗智、化慕蘭 部分）；被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪（販售給楊儒勝部分）。被告乙○ ○、甲○○販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低 度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告乙○○、甲○○就上開毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（販售給楊儒勝部分），有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立
一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或 成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念 者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。且 立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一 犯罪行為之特性，例如95年7 月1 日施行前之刑法關於常業 犯之規定，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實 施，在立法上予以擬制，定為一罪。而販毒者於購入毒品後 ，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時 空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第2 項之販賣第一、二級毒品罪，本質上即具有反覆性。本 案被告乙○○、甲○○意圖營利，於密切接近之時、地，販 賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命多次，顯係 出於反覆、延續販賣海洛因、甲基安非他命之單一行為決意 至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因、甲基安非他命之 行為，均應分別評價認係包括一罪之「集合犯」。而被告乙 ○○所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品2 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、又被告乙○○曾因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第75 7 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、10月，並定其應執行 刑為有期徒刑1 年10月確定，甫於94年6 月11日縮短刑期假 釋付保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢乙情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，原均應依刑法第47條第1 項 之規定分別加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為 死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規 定均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分 及販賣第二級毒品罪之有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑 。另按供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。因之，苟 能將其煙毒來源之有關資料諸如前手之綽號、住居所或其他 足資辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 破獲者，即足當之。至於販毒者是否已具體指出其煙毒來源 即前手之真實姓名、年籍、身分，及該人是否早在警方監控 中，則非所問（最高法院87年度臺上字第2299號判決意旨可 參）。查被告乙○○、甲○○為警查獲後，即分別於95年11 月7 日、95年12月5 日向員警供出毒品來源之上手為綽號「 大哥」之江珀鈞，警方因被告等之供述而於96年1 月16日對 其購買毒品之上手江珀鈞住處執行搜索，而將之查緝到案予 以破獲，而江珀鈞所涉販賣第一、二級毒品犯行，亦已由本 院以96年度重訴字第10號判決判處有期徒刑19年在案，業經
核閱本院96年度重訴字第10號刑事案件無誤，可認被告乙○ ○、甲○○符合犯販賣毒品罪而供出毒品來源，因而破獲之 要件，依毒品危害防制條例第17條規定，予以減輕被告乙○ ○、甲○○2 人之刑（檢察官起訴意旨亦據此請求減輕其刑 ），並就有期徒刑及罰金刑部分先加重後減輕之。四、再查被告乙○○、甲○○本身均染有毒癮，為生活經濟壓力 所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，乃淪入販毒惡性循環。 其販毒行為固然不可取，但被告2 人本案販毒行為相較於長 期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言， 所為對社會治安及國民健康之危害仍較屬輕微，而被告2 人 犯後坦認犯行、深表悔悟，本院認就渠等所犯共同販賣第一 級毒品罪部分，縱量處法定最低法定刑度「無期徒刑」，猶 屬過重，情輕法重，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其 刑，並就罰金刑部分先加重後遞減輕之。至本件被告乙○○ 本於集合犯之包括一罪犯意所為之販賣第二級毒品之次數非 少，量處法定最低法定刑度「7年以上有期徒刑」，並無情 輕法重而在客觀上認為有足以引起一般同情之情形，是本院 認被告乙○○就其販賣第二級毒品部分，並無援引刑法第59 條之規定酌減其刑之餘地（惟仍應依前述毒品危害防制條例 第17條規定，就其販賣第二級毒品部分予以減輕其刑），併 此敘明。爰審酌被告乙○○、甲○○2人之素行，及渠等智 識程度、犯罪之動機、目的、手段，渠等販售第一、二級毒 品，不僅殘害施用者自身健康，往往因毒品而散盡家財、連 累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會有 相當危害，另考量其販賣毒品之期間、次數、所得之利益、 參與之程度，暨犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之 刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）於95年11月6 日21時許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○ 段228 號「遠東汽車旅館」112 室，所查扣之海洛因5 包 （合計淨重2.10公克）及甲基安非他命1 包（毛重0.7 公 克），分別為列管之第一、二級毒品，應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。（二）又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查在前 揭時、地，為警查扣之葡萄糖2 包、電子磅秤1 臺、研磨 機1 組、帳簿2 本、通訊錄2 本及SONY ERICSSON 牌（使
用門號0000000000號）、NOKIA 牌（使用門號0000000000 號）行動電話各1 支，均為被告乙○○所有，並為本案販 毒之工具【販賣第一級毒品部分使用上開全部物品；而販 賣第二級毒品部分僅使用電子磅秤1 臺、帳簿2 本、通訊 錄2 本及NOKIA 牌（使用門號0000000000號）行動電話1 支】，業據被告乙○○坦認在卷，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項前段之規定宣告沒收。至扣案之SIM 卡，依 國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權 仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權， 是該晶片卡尚非屬被告等所有之物，且亦非違禁物，自不 得併予宣告沒收。
（三）販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最 高法院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決 意旨參照）。本判決認定販賣第一級毒品之犯罪所得共計 64500 元（即21000+11500+9000+3000+20000=64500 元） ，而前開遭警所扣得之現金11000 元，其中5500元經被告 乙○○坦承此為其販毒第一級毒品之所得，應沒收之，至 於差額59000 元，仍屬販售所得之價款，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項沒收之。另本院認定販賣第二級毒品 之犯罪所得共計24000 元（即13000+11000=24000 元）， 而前開遭警所扣得之其餘現金5500元，被告乙○○亦坦承 為其販毒第二級毒品之所得，應沒收之，至於差額18500 元，仍屬販售所得之價款，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項沒收之。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係 合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正 犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不 得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知 沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法 院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決要 旨可參）。未扣案之販賣第一級毒品犯罪所得59000 元， 其中9000元部分（即共同販賣予楊儒勝部分），依上開說 明應宣告被告乙○○與甲○○沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以渠等財產分別連帶抵償之。
（四）另扣案被告乙○○所有之大麻2 包（合計煙草重1 公克） 、MOTOROLA牌行動電話1 支（內有門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUNG 牌行動電話1 支（內有門號00000000 00號SIM 卡1 張）、NOKIA 牌行動電話2 支（內有門號00
00000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）、安非他命玻 璃球吸食器1 支、注射針筒76支、塑膠夾鏈袋3 包、側背 包1 只、延長線1 條、小武士刀1 把，及被告甲○○所有 之注射針筒2 支、塑膠鏟管1 支、塑膠夾鏈袋1 包等物品 ，或係供被告乙○○、甲○○自己施用海洛因或甲基安非 他命所用之物，或供為其他用途，被告乙○○、甲○○均 否認上開物品與本案販賣第一、二級毒品有涉，且本院復 查無其他證據足資證明與本案販賣毒品犯行有何直接關連 ，毋庸沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日 書記官 張子涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條第 1 項至第 4 項、第 5 條第 1 項至第 4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8條 第1 項
至第4 項、第10條或第11 條第 1 項、第 2 項之罪，供出毒品 來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。