臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第1226號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中
選任辯護人 黃綉鈴律師
被 告 卯○○
號
現另案在臺灣雲林第二監獄執行中
選任辯護人 張仕融律師
熊賢祺律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十六年度偵字第五一四八、五五七四號），本院判決如下：
主 文
己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、五至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表叁編號三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號四、六至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表叁編號一、三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、四至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
卯○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣案如附表叁編號一所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、五至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表叁編號三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號四、六至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表叁編號一、三所示之物均沒收銷燬之，另扣案如附表叁編號二、四至十二、十四、十六所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、己○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分 院以八十四年度上訴字第一四九三號判處有期徒刑三年確定 ，嗣經送監執行，於民國八十六年二月二十八日縮短刑期假 釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反肅清煙毒條 例案件，經本院以八十六年度訴字第八六一號判處有期徒刑 三年一月確定，並經撤銷假釋，再送監與前揭殘刑接續執行 ，於八十九年七月二十日縮短刑期假釋出監付保護管束；於 保護管束期間，再因違反保護管束應遵守事項情節重大，經 撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三年六月二十五日因縮 刑期滿而執行完畢；另因施用第一級毒品、第二級毒品案件 ，經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二○三二 號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月 確定，後經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第一 四○號裁定分別減為有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑 九月確定，嗣於九十六年五月三十一日送監執行，現仍在臺 灣彰化監獄彰化分監執行中。卯○○前因違反肅清煙毒條例 案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十三年度上訴字第三九 六三號判處有期徒刑三年六月確定，因違反麻醉藥品管理條 例案件，經本院以八十三年度易字第三二二○號判處有期徒 刑四月確定，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十五年 度訴緝字第七四號判處有期徒刑三年二月確定，因違反麻醉 藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易緝字第七四號判 處有期徒刑六月確定，上開二案，再經本院以八十五年度聲 字第六三一號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年五月 確定，並與首揭二案送監接續執行，於八十八年十月二十九 日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違 反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行 殘刑，於九十三年三月一日因縮刑期滿而執行完畢；另因施 用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以九十六年度訴緝 字第八號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一 年六月確定，後經本院以九十六年度聲減字第八六四號裁定 分別減為有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定， 嗣於九十六年六月八日送監執行，現仍在臺灣雲林第二監獄 執行中。
二、己○○（綽號姊仔）、卯○○（綽號老仔、陳桑）均明知海 洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟共 同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，自九十六年一月一日起至同年五月三十一 日為警逮捕前某日止，先由己○○、卯○○在不詳地點，以
第一級毒品海洛因一錢（三點七五公克）新臺幣（下同）三 萬元、第二級毒品甲基安非他命一錢九千元至一萬二千元之 價格，先後向真實姓名年籍不詳、綽號為「添壽」之成年男 子，分別販入數量一錢至五錢之第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命多次後，再由己○○、卯○○在其等位於 雲林縣西螺鎮○○里○○路一八二號六樓之二居所內，將販 入之第一級毒品海洛因與葡萄糖以不詳比例混合後，並將第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各自分裝至夾鏈 袋內，俟欲購買毒品者撥打己○○所持用門號000000 0000號行動電話或卯○○所持用門號00000000 00、0000000000號行動電話與其等聯繫，並議 妥購買毒品之種類、數量、金額、時間、地點後，由己○○ 、卯○○獨自一人，或共同攜帶約定數量之第一級毒品海洛 因或第二級毒品甲基安非他命至約定地點交付予購買毒品者 ，並向購買毒品者收取價金。己○○、卯○○即以上開方式 ，先後於如附表壹所示之時間、地點，販賣如附表壹所示金 額之第一級毒品海洛因予如附表壹所示之購買毒品者，合計 所得十一萬一千五百元；另於如附表貳所示之時間、地點， 販賣如附表貳所示金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表 貳所示之購買毒品者，合計所得八千五百元（附表壹、貳所 示之購買毒品者，所涉施用毒品部分，均經檢察官另案偵辦 ）。
三、嗣經警於九十六年五月三十一日上午九時二十分許，持本院 核發之搜索票至己○○、卯○○位在雲林縣西螺鎮○○里○ ○路一八二號六樓之二居所搜索，並扣得欲供販賣而未及販 出如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因、編號三所示之 第二級毒品甲基安非他命，己○○與卯○○所有、供其等販 賣第一級毒品海洛因所用如附表叁編號二、五所示之物、供 其等販賣第二級毒品甲基安非他命所用如附表叁編號四所示 之物、供其等販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非 他命所用如附表叁編號七、十至十二、十四、十六所示之物 、供其等犯罪預備如附表叁編號六、八、九所示之物，而查 悉上情。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查 ：
㈠證人即購買毒品者癸○○、丁○○、庚○○、巳○○、丙○ ○、午○○、戊○○、寅○○、乙○○、辰○○、丑○○、 子○○、辛○○、甲○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係 被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於 偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵卷第三六、五二、 七○、九三、一一一、一三三、一七六、一八五、一九八、 二一○、二二三、二三七、二四六、二七三頁），且本院審 酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證 據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中 之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。 ㈡證人即購買毒品者癸○○、丁○○、庚○○、巳○○、丙○ ○、午○○、戊○○、壬○○、寅○○、乙○○、辰○○、 丑○○、子○○、辛○○、甲○○於警詢時之證述，雖亦屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、 辯護人於本院準備程序、審理既均同意將之引為證據（本院 卷第一八五、二七六頁），且經本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳 述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件 犯罪事實所憑之證據。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第 二項分別定有明文。本件承辦警員對於被告己○○所持用門 號0000000000號行動電話，被告卯○○所持用門 號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經 臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有詳載聲監案號、案 由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書
附卷可參（警卷第一五二至一六○頁），係依法所為之通訊 監察，應具有證據能力。
三、認定事實之證據及理由：
㈠上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事 實，業據被告己○○於本院準備程序與審理（本院卷第一八 四至一八六、二七六至二八四頁）時，被告卯○○於本院審 理（本院卷第二七六至二八四頁）時，均坦承不諱，復有現 場照片二十四幀（警卷第二二至三四頁）在卷可稽，以及如 附表叁所示之物扣案為憑；又扣案如附表叁編號一所示之白 粉三十二包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品 海洛因成分，海洛因淨重、外包裝重，分別如附表叁編號一 、二所載，此有法務部調查局九十六年七月二日調科壹字第 ○九六二三○五四五二○號鑑定書一紙（偵卷第二八五頁） ；再扣案如附表叁編號三所示之顆粒三包，經送憲兵司令部 刑事鑑識中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分 ，甲基安非他命驗餘淨重如附表叁編號三所載，此有憲兵司 令部刑事鑑識中心九十六年八月二十日安鑑字第○九六○○ ○一三三二號鑑定書一紙（本院卷第一六四頁）附卷可佐。 另分別有下列證據可資佐證：
⒈附表壹編號一部分，經證人即購買毒品者癸○○於警詢（警 卷第六三至六五頁）、偵訊（偵卷第三三至三五頁）時，證 述明確，並有癸○○以其所持用門號0000000000 號行動電話撥打被告己○○所持用門號000000000 0號行動電話之通聯譯文一份（警卷第六八至七二頁）、門 號0000000000號行動電話申請人為癸○○之通聯 調閱查詢單一紙（警卷第七三頁）在卷可稽，又癸○○於上 開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一份（本院卷第五六、五七頁）在卷可考。 ⒉附表壹編號二部分，經證人即購買毒品者丁○○於警詢（警 卷第四七至五○頁）、偵訊（偵卷第四九至五一頁）時，證 述明確，並有丁○○以其所使用門號000000000、 000000000號市內電話撥打被告己○○所持用門號 0000000000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第 五三、五四頁）、門號000000000、000000 000號市內電話申裝地址均為丁○○住所之通聯調閱查詢 單二紙（警卷第六○、六一頁）在卷可稽，又丁○○於上開 期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一份（本院卷第四○至五五頁）在卷可考。 ⒊附表壹編號三部分，經證人即購買毒品者庚○○於警詢（警 卷第一一九至一二二頁）、偵訊（偵卷第六七至六九頁）時
，證述明確，並有庚○○以其所使用門號00000000 00號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000 000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一二五頁）、門 號0000000000號行動電話申請人為庚○○之通聯 調閱查詢單一紙（警卷第一二六頁）在卷可稽，又庚○○於 上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被 告前案紀錄表一份（本院卷第七五至七九頁）在卷可考。 ⒋附表壹編號四部分，經證人即購買毒品者巳○○於警詢（警 卷第一○○至一○五頁）、偵訊（偵卷第九○至九二頁）時 ，證述明確，並有巳○○以其所持用門號00000000 00號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000000 000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一○八、一○九 頁）、門號0000000000號行動電話申請人為巳○ ○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第一一○頁）在卷可稽，又 巳○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第六六至七四頁）在卷 可考。
⒌附表壹編號五部分，經證人即購買毒品者丙○○於警詢（警 卷第一三九至一四三頁）、偵訊（偵卷第一○八至一一○頁 ）時，證述明確，並有丙○○以其所持用門號000000 0000號行動電話撥打被告己○○所持用門號00000 00000號行動電話之通聯譯文一份（警卷第一四七、一 四八頁）、門號0000000000號行動電話申請人為 丙○○之通聯調閱查詢單一紙（警卷第一四五頁）在卷可稽 ，又丙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第八五頁）在卷可 考。
⒍附表壹編號六部分，經證人即購買毒品者午○○於警詢（警 卷第八二至八四頁）、偵訊（偵卷第一三○至一三二頁）時 ，證述明確，並有午○○以其所持用門號00000000 00、0000000000號行動電話撥打被告己○○所 持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份 （警卷第六八至七二頁）、門號0000000000、0 000000000號行動電話申請人均為午○○之通聯調 閱查詢單二紙（警卷第九一、九二頁）在卷可稽，又午○○ 於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份（本院卷第五八至六五頁）在卷可考。 ⒎附表壹編號七部分，經證人即購買毒品者戊○○於警詢（偵 卷第一六四、一六五頁）、偵訊（偵卷第一七三至一七五頁 ）時，證述明確，並有戊○○以其所持用門號000000
0000號行動電話撥打被告己○○所持用門號00000 00000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第一六八頁） 、門號0000000000號行動電話申請人為戊○○之 配偶傅瑞珍之通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果各一 紙（偵卷第一六九、一七○頁）在卷可稽，又戊○○於上開 期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一份（本院卷第九三至九八頁）在卷可考。 ⒏附表壹編號八部分，經證人即購買毒品者壬○○（偵卷第一 五五至一五七頁）於警詢、寅○○於警詢（偵卷第一七七、 一七八頁）及偵訊（偵卷第一八二至一八四頁）時，證述明 確，並有壬○○以其所持用門號0000000000號行 動電話撥打被告己○○所持用門號0000000000號 行動電話之通聯譯文一份（偵卷第一六○頁）、門號000 0000000號行動電話申請人為壬○○之友人陳家進之 通聯調閱查詢單一紙（偵卷第一六一頁）在卷可稽，又壬○ ○於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份（本院卷第八六至九二頁）在卷可考 。
⒐附表壹編號九部分，經證人即購買毒品者乙○○於警詢（偵 卷第一八六至一八八頁）、偵訊（偵卷第一九五至一九七頁 ）時，證述明確，並有乙○○以其所持用門號000000 0000號行動電話及門號000000000號市內電話 撥打被告己○○所持用門號0000000000號行動電 話之通聯譯文一份（偵卷第一九一頁）、門號000000 0000號行動電話與門號000000000號市內電話 申請人均為乙○○之母蕭百合，且該市內電話申裝地址為乙 ○○住所之通聯調閱查詢單二紙（偵卷第一九二、一九三頁 ）在卷可稽，又乙○○於上開期間確有施用第一級毒品海洛 因，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一○ 四、一○五頁）在卷可考。
⒑附表壹編號十部分，經證人即購買毒品者辰○○於警詢（偵 卷第二一一至二一三頁）、偵訊（偵卷第二二○至二二二頁 ）時，證述明確，並有辰○○以其所持用門號000000 0000、0000000000號行動電話撥打被告己○ ○所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文 一份（偵卷第二一六頁）、門號0000000000號行 動電話申請人為辰○○之父黃啟源、門號00000000 00號行動電話申請人為辰○○之配偶湯金鑾之通聯調閱查 詢單二紙（偵卷第二一七、二一八頁）在卷可稽，又辰○○ 於上開期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院
被告前案紀錄表一份（本院卷第一一一、一一二頁）在卷可 考。
⒒附表壹編號十一部分，經證人即購買毒品者丑○○於警詢（ 偵卷第二二四至二二六頁）、偵訊（偵卷第二三四至二三六 頁）時，證述明確，並有丑○○以其所持用門號00000 00000號行動電話撥打被告己○○所持用門號0000 000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二二九、 二三○頁）、門號0000000000號行動電話申請人 為丑○○之父陳建逢所經營維泰羽毛有限公司之通聯調閱查 詢單一紙（偵卷第二三三頁）在卷可稽，又丑○○於上開期 間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前案 紀錄表一份（本院卷第一一三至一二三頁）在卷可考。 ⒓附表壹編號十二部分，經證人即購買毒品者子○○於警詢（ 偵卷第二三八至二四○頁）、偵訊（偵卷第二四七至二四九 頁）時，證述明確，並有子○○以其所持用門號00000 00000號行動電話或公用電話撥打被告己○○所持用門 號0000000000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷 第二四三頁）、門號0000000000號行動電話申請 人為子○○之父陳建逢所經營維泰羽毛有限公司之通聯調閱 查詢單一紙（偵卷第二三三頁）在卷可稽，又子○○於上開 期間確有施用第一級毒品海洛因，亦有臺灣高等法院被告前 案紀錄表一份（本院卷第一二四至一二八頁）在卷可考。 ⒔附表貳編號一部分，經證人即購買毒品者辛○○於警詢（偵 卷第一九九至二○一頁）、偵訊（偵卷第二○七至二○九頁 ）時，證述明確，並有辛○○以其所使用門號000000 000號市內電話撥打被告己○○所持用門號000000 0000號行動電話之通聯譯文一份（偵卷第二○四頁）、 門號000000000號市內電話申請人為辛○○之母陳 淑玲之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第二○五頁）在卷可稽， 又癸○○於上開期間確有施用第二級毒品甲基安非他命，亦 有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份（本院卷第一○六至一 一○頁）在卷可考。
⒕附表貳編號二部分，經證人即購買毒品者甲○○於警詢（偵 卷第二六二至二六四頁）、偵訊（偵卷第二七○至二七二頁 ）時，證述明確，並有甲○○以公用電話撥打被告己○○所 持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文一份 （偵卷第二六七頁）在卷可稽。
㈡又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知
、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從 而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難 察得實情，本件被告己○○、卯○○雖因無法確實記憶其取 得毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知被告二人 販賣海洛因、甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告己○○ 於本院審理時，既已供述其等以一兩三十萬元即一錢三萬元 販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再將一錢 之海洛因分裝成五十包，並以每包一千元之價格販賣予他人 ，另以一錢九千元至一萬二千元販入甲基安非他命後，再將 一錢之甲基安非他命分裝成四小包，並以四小包合計約一萬 五千元之價格販賣予他人之事實（本院卷第二八○頁），參 以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行 為，此為國人所週知，被告二人與如附表壹、貳所示購買毒 品者僅係朋友關係，非屬至親，甚至不知其等之真實姓名， 被告二人當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者 之理，是被告二人確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定 。
㈢再者，本件向被告購買毒品者之證言，雖因時間經過、購買 次數頻繁等因素，致對於購買毒品之次數與金額，前後證述 略有不同，而無法明確得知被告販賣毒品之真實次數與金額 ，爰依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後證述 明確、一致者外，均取其最少或最低額，而分別認定如附表 壹、貳所示之次數與金額。
㈣綜上所述，足徵被告二人之自白確與事實相符，被告己○○ 、卯○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑理由：
㈠核被告己○○、卯○○所為，關於附表壹部分，均係犯毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於附表 貳部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪。
㈡被告二人間，就上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行， 分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人因 販賣第一級毒品、第二級毒品，而持有各該等級毒品，其等 持有之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合
一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度 臺上字第一○七九號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品 後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接 時空下反覆為販賣行為，是毒品危害防制條例第四條第一項 、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，本質上即具有 反覆性，按諸前揭判決意旨，行為人縱基於概括之犯意，在 密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念 上，應認為係包括一罪，是被告二人先後多次販賣第一級毒 品、第二級毒品之犯行，仍應各以一罪論。被告二人所犯販 賣第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。末查，被告己○○前因違反肅清煙毒條例案件 ，經臺灣高等法院臺中分院以八十四年度上訴字第一四九三 號判處有期徒刑三年確定，嗣經送監執行，於八十六年二月 二十八日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間， 復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第八 六一號判處有期徒刑三年一月確定，並經撤銷假釋，再送監 與前揭殘刑接續執行，於八十九年七月二十日縮短刑期假釋 出監付保護管束；於保護管束期間，再因違反保護管束應遵 守事項情節重大，經撤銷假釋，並送監執行殘刑，於九十三 年六月二十五日因縮刑期滿而執行完畢；被告卯○○前因違 反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十三年 度上訴字第三九六三號判處有期徒刑三年六月確定，因違反 麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度易字第三二二 ○號判處有期徒刑四月確定，因違反肅清煙毒條例案件，經 本院以八十五年度訴緝字第七四號判處有期徒刑三年二月確 定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易 緝字第七四號判處有期徒刑六月確定，上開二案，再經本院 以八十五年度聲字第六三一號裁定合併定其應執行之刑為有 期徒刑三年五月確定，並與首揭二案送監接續執行，於八十 八年十月二十九日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管 束期間，復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假 釋，並送監執行殘刑，於九十三年三月一日因縮刑期滿而執 行完畢；此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 及臺灣高等法院被告前案紀錄表各二份（本院卷第二八六至 三一九頁）在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，五年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑
為有期徒刑、拘役、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第 一項規定，各加重其刑。另被告二人所為販賣第一級毒品、 第二級毒品之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額 利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品 之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本 院衡諸上情，認其等所為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯 行，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑 ，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五十九條規定，各酌減 其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規 定，先加後減。爰審酌被告二人均明知毒品不僅殘害施用者 自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買 毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品 ，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、素行、販賣毒品 之期間、次數、所得利益、參與程度，暨被告二人犯罪後均 坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並各定其應執行之刑。
㈢按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷 燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之 器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二 八八號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一 項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義 之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法 院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。再毒品危 害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於 供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者 為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（ 最高法院九十五年度臺上字第六一○二號判決意旨參照）。 經查：
⒈扣案如附表叁編號一所示之海洛因、如附表叁編號三所示之 甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一 款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。 ⒉扣案如附表叁編號二、四至十二、十四、十六所示之物，均
係被告己○○、卯○○所有，其中如附表叁編號二、五所示 之物，係供其等販賣第一級毒品海洛因所用之物，如附表叁 編號四所示之物，係供其等販賣第二級毒品甲基安非他命所 用之物，如附表叁編號七、十至十二、十四、十六所示之物 ，係供其等販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 ，宣告沒收。
⒊扣案如附表叁編號六、八、九所示之物，均係被告己○○、 卯○○所有、供其等犯罪預備而尚未使用之物，均應依刑法 第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
⒋至於扣案如附表叁編號十二、十五、十七所示之ＳＩＭ卡各 一片，雖亦係供被告二人販賣毒品犯罪所用之物，然依國內 電信公司定型化契約之約定，上開ＳＩＭ卡之所有權仍屬電 信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該ＳＩＭ 卡尚非被告所有之物，自不得宣告沒收。另扣案如附表肆所 示之物，雖係被告己○○、卯○○所有，然被告二人既否認 係供其等犯本案或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足 資證明，且非屬違禁物，自不得宣告沒收。
⒌再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最 高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。被 告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品所得之對價，分別為 十一萬一千五百元、八千五百元，雖未扣案，仍應依上開說 明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 林欣苑
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕
本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 17 日 書記官 呂雅惠
附表壹：販賣第一級毒品海洛因：
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│編號│販賣時間、地點 │販賣次數、金額 │購買毒品者、聯繫方式 │所得財物 │
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│一 │㈠九十六年五月十四日上│㈠二千元一次。 │癸○○（綽號怪獸）以所│合計二萬一千元。 │
│ │ 午十一時許，在彰化縣│㈡一千元十九次。 │持用門號0000000│ │
│ │ 溪湖鎮湖東國小旁。 │合計二十次。 │五七一號行動電話撥打施│ │
│ │㈡除上開一次外，自九十│ │秀紫所持用門號○九一七│ │
│ │ 六年三、四月某日起至│ │八四八一三五號行動電話│ │
│ │ 同年五月二十九日下午│ │聯繫。 │ │
│ │ 二時許止，另有十九次│ │ │ │
│ │ ，在上開湖東國小旁。│ │ │ │
├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤
│二 │㈠九十六年五月二日上午│㈠一千元一次。 │丁○○（綽號阿凸仔）以│合計一萬一千元。 │
│ │ 十時許，在彰化縣溪湖│㈡二千元一次。 │所使用門號○四八六五○│ │
│ │ 鎮溪湖糖廠旁。 │㈢一千元八次。 │五七三、0000000│ │
│ │㈡九十六年五月三日上午│合計十次。 │一六號市內電話或公用電│ │
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