臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第172號
原 告 己○○
訴訟代理人 羅明宏律師
被 告 庚○○○
辛○○
丑○○
壬○○
癸○○
子○○
甲○○
乙○○
兼前八人共同
訴訟代理人 寅○○
被 告 戊○○○
丁○○○
卯○○
前三人共同
訴訟代理人 丙○○
當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年12月6日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告卯○○應自坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1890地號土地上如附圖所示A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺部分即門牌號碼宜蘭縣冬山鄉○○村○○○路330巷9號之建物遷出。並將如附圖所示A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺、B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1889地號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於民國三十八年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上。
被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就前項所示之地上權登記應予塗銷。
被告卯○○應將原告所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1889地號，面積496平方公尺之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告卯○○負擔二五分之二三；被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○連帶負擔二五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾叁萬肆仟元為被告卯○○供擔保後，得假執行，但被告卯○○如以新台幣叁佰伍拾萬肆仟玖佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行；第四項於原告以新台幣貳拾陸萬肆仟元為被告卯○○供擔保後，得假執行，但被告卯○○如以新台幣柒拾玖萬叁仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同 意，不在此限，又被告對於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項但書第1款、第2項定有明文。本件原告原起訴請求 被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○ 、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○ 應將坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1890地號土地上，如起訴狀附 圖所示A部分，面積約154.72平方公尺拆除（實際面積及位 置以地政事務所測量為準），並將土地返還原告；被告卯○ ○應自起訴狀附圖所示A部分遷出，並將宜蘭縣冬山鄉○○ 段1890地號土地上如起訴狀附圖所示B部分之倉庫，面積約 162平方公尺、C部分之鐵棚架，面積19.78平方公尺拆除（ 實際面積及位置以地政事務所測量為準），並將土地返還原 告等語。嗣原告除依本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量結 果更正聲明外，並追加提起確認被告庚○○○、辛○○、丑 ○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○ 、戊○○○、丁○○○、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣冬山 鄉○○段1889地號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣 羅東地政事務所於民國38年以珍珠里簡字第000626號收件， 證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範 圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地 上；被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸 ○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯 ○○就前開地上權登記應予塗銷等訴，而被告對於原告之追
加，無異議而為本案之言詞辯論，參諸前揭法條，視為被告 同意，是原告之追加，並無不合，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。原告 請求確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○ 、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○ 、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1889地號，面 積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38 年 以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第0026 09號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地 上權法律關係不存在於前開土地上，並請求塗銷前開地上權 登記，因被告不同意原告之請求，則核原告提起本件確認之 訴部分，確有即受判決之法律上利益，而與首揭法律之規定 相符，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1889地號及同段1890地 號土地（農地重劃前為宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆 土地）為原告所有，38年10月31日原告之被繼承人游許紅蟳 將土地之一部即附圖所示同段1890地號土地上D部分位置， 面積26.88坪設定地上權予訴外人蕭阿俊興建本國式竹造房 屋即門牌號碼宜蘭縣冬山鄉○○○路330巷11號房屋，並經 宜蘭縣羅東地政事務所以珍珠里簡字第000626號收件，證明 書字號為冬山字第002609號登記在案。未料蕭阿俊竟逾越上 開地上權之範圍，增建如附圖所示編號A部分，面積139.68 平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積 9.62 平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物（並由 被告卯○○居住使用）以及B部分，面積158.03平方公尺、C 部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺 之地上物，上開建物及地上物之所有權於蕭阿俊死亡後，由 被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○ 、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○ 繼承，其等已無權占有前開地上物坐落之基地，原告自得依 民法第767條之規定，請求被告卯○○自如附圖所示編號A、 A-1、A-2、A-3部分建物遷出，並請求被告庚○○○、辛○ ○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、 乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○拆除其等所有之前開 建物及如附圖所示編號B、C、D-1部分地上物，再請求其等 返還前開地上物坐落之基地（即原告訴之聲明第1項、第2項 所示）。又前揭同段1890、1889地號土地係於68年7月15日 因農地重劃自宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地分割
而出，重劃後同段1889地號土地之他項權利部仍轉載登記蕭 阿俊之前開地上權，惟實際上前開地上權位置係存在於同段 1890地號土地如附圖所示D部分上；同段1889地號土地並未 設定地上權，為此請求確認被告庚○○○、辛○○、丑○○ 、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊 ○○○、丁○○○、卯○○就同段1889地號，面積496平方 公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38年以珍珠里簡 字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利 人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關 係不存在於前開土地上。並請求被告庚○○○、辛○○、丑 ○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○ 、戊○○○、丁○○○、卯○○就前開地上權登記應予塗銷 （即原告訴之聲明第3、4項所示）。再者，目前同段1889地 號土地由被告卯○○占有使用，亦屬無權占有，是爰依民法 第767條規定，請求被告卯○○應將前開面積496平方公尺之 土地返還原告（即原告訴之聲明第5項所示）等語，並願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告卯○○、丁○○○、戊○○○則以：原告之被繼承人游 許紅蟳及被告之被繼承人蕭阿俊就現坐落同段1890、1889地 號土地（農地重劃前為珍珠里簡字72地號1筆土地）口頭訂 有租賃契約，約定出租人游許紅蟳應將前揭土地出租予蕭阿 俊作為蓋屋、耕作及晒穀之用，承租人蕭阿俊每年應給付出 租人游許紅蟳稻穀600台斤作為租金，38年間應公所要求就 前揭土地上已蓋有之本國式竹造房屋，計26.88坪另行書立 租約並為地上權之設定。游許紅蟳死亡後由原告繼承，63年 間蕭阿俊死亡，原與蕭阿俊同住之被告卯○○則分別獲得前 開2筆土地繼續為占有使用，被告卯○○並交付租金予原告 之弟訴外人游景輝，由游景輝代收，由此可知原告與被告卯 ○○間業已就前開2筆土地另行成立不定期限之租賃關係。 68年間土地重劃，原珍珠里簡字72地號土地分為前開2筆土 地，面積有所減少，租金遂調整為每年稻榖500台斤，並以 半年為1期依市價折合現金給付，原告竟謂被告蕭阿俊逾越 地上權範圍，起造倉庫、增設鐵棚架，主張被告卯○○無權 占有云云，並非事實。至於38年間設定之地上權乃係應公所 要求所為，然此非排除游許紅蟳及蕭阿俊間就前揭土地上設 定地上權以外之土地亦有租賃關係存在之事實。原告對於蕭 阿俊及被告卯○○多年來占有使用前揭2筆土地並為租金之 給付，非但知之甚詳且持續為租金之收取未曾異議，由此亦 可推知兩造間有租賃關係。復若游許紅蟳及蕭阿俊僅就設定 地上權範圍定有租賃契約，則依地上權設定登記時所附租約
所示租金僅有新台幣（下同）7.5元，若以60年間之稻穀每 台斤6元計算，高出兩造間約定租金之數額甚多，顯見被告 承租範圍不僅止於此。此外，94年間原告曾向被告卯○○表 示由於租金不敷繳納地價稅，因此自該年度起同段1890地號 土地之地價稅改由被告卯○○繳納，而被告卯○○迄今亦已 繳納2期，若被告係無權占有，原告豈會容認被告卯○○使 用該筆土地多年，並同時為租金之收取，復為地價稅繳納之 約定，由此可見兩造間就1890地號土地間確有租賃關係存在 。原告自95年間下半年起拒收租金，如今突然改口主張被告 無權占有要求拆屋還地已違兩造契約亦違誠信等語置辯，並 答辯聲明：原告之訴駁回，若受不利判決，願供擔保准免假 執行。
三、被告庚○○○、寅○○、辛○○、丑○○、壬○○、癸○○ 、子○○、甲○○、乙○○則以：附圖所示編號A、A-1、A- 2、A-3、B、C、D-1部分之建物均由被告卯○○所建及占有 使用，至有關原告請求塗銷同段1889地號土地上之地上權伊 等不同意，希望能與同段1890地號土地上之地上權一併處理 等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張，坐落宜蘭縣冬山鄉○○段1889地號及同段1890地 號土地（68年7月15日農地重劃前為宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡 字72地號1筆土地）為原告所有，38年10月31日原告之被繼 承人游許紅蟳將土地之一部即附圖所示同段1890地號土地上 D部分位置，面積26.88坪設定地上權予訴外人蕭阿俊興建本 國式竹造房屋即門牌號碼宜蘭縣冬山鄉○○○路330巷11號 ，並經宜蘭縣羅東地政事務所以珍珠里簡字第000626號收件 ，證明書字號為冬山字第002609號登記在案。又前開同段 1890地號土地上如附圖編號A部分，面積139.68平方公尺、 A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺 、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物（並由被告卯○○居 住使用）以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積 17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物， 同段1889地號土地則由被告卯○○占有使用等事實，為被告 所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、地 上權設定契約書影本為證及宜蘭縣羅東地政事務所於96年7 月4日檢送之前開地上權設定案建物填報表等書件及冬山鄉 ○○段1890地號土地農地重劃對照清冊影本各1份（參見本 院卷第33頁）可參佐，並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所 繪測如附圖所示無訛（參見本院96年8月9日勘驗筆錄、所攝 照片及宜蘭縣羅東地政事務所以96年9月6日函檢送之土地複 丈成果圖即附圖），堪信為真實。又查，被告庚○○○、辛
○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○ 、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○為蕭阿俊之繼承人 ，業據原告提出繼承系統表（參見本院卷第160頁），並有 被告之戶籍謄本（參見本院卷第40頁以下）、被告卯○○提 出之舊戶籍資料為證（參見本院卷第68頁），亦應與事實相 符。
五、再查，原告雖主張前開同段1890地號土地上如附圖編號A部 分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、 A-2 部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公 尺之建物，以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積 17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物為 訴外人蕭阿俊所建，並由被告庚○○○、辛○○、丑○○、 寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○ ○○、丁○○○、卯○○所繼承云云。然查，前開建物及地 上物均為被告卯○○所建，除據被告卯○○、戊○○○、丁 ○○○陳明在卷外（參見本院卷第162、163頁），並據被告 庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子 ○○、甲○○、乙○○確認無訛（參見本院卷第163頁）， 則原告之前開主張即與事實未符，應認如附圖編號A部分， 面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部 分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建 物，以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43 平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物均為被告 卯○○所建。
六、被告卯○○雖辯稱：其在同段1890地號土地上興建如附圖所 示之A、A-1、A-2、A-3、B、C、D-1地上物，並占有使用前 開地上物基地及同段1889地號土地乃係基於不定期限之租賃 關係而占有，屬於有權占有云云。然按以無權占有為原因請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度台上字第1552號判決參照），是被告卯○○ 應就兩造間存有租賃關係負舉證之責。惟查被告卯○○等固 抗辯伊確有繳納稻穀及現金為租金予游景輝云云，惟此部分 並未舉證以實其說；次被告卯○○等另抗辯曾代繳地價稅， 並雖提出94、95年地價稅繳納證明書、宜蘭縣稅捐稽處函為 據。但所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有 具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅 一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在；被告卯
○○等另抗辯，伊等自24年間即設籍在該處，並提出舊戶籍 資料為佐，然戶籍資料僅足以證明被告卯○○等之被繼承人 曾經於上開期間設籍或居留於該處之事實，無從證明其係基 於合法之租賃關係占用系爭土地，且亦不因原告多年來未請 求被告拆遷，即使被告卯○○等成為有正當權利者，亦難據 此推認原告有同意被告使用系爭土地之默示意思表示。且原 告維護其已登記土地所有權之圓滿行使，係屬權利之正當主 張，尚難認有何違反誠信原則之情事。是被告卯○○等前揭 所辯自難採信。
七、原告另主張，同段1889地號土地與同段1890地號土地均係於 農地重劃時自宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地分割 而出，重劃後同段1889地號土地之他項權利部仍轉載登記蕭 阿俊之前開地上權，惟實際上前開地上權位置係存在於同段 1890地號土地如附圖所示D部分上；同段1889地號土地並未 設定地上權之事實，業據原告提出前開土地之土地登記簿影 本、農地重劃土地對照清冊，並經調取前揭宜蘭縣羅東地政 事務所於96年7月4日檢送之前開地上權設定案建物填報表等 書件及冬山鄉○○段1890地號土地農地重劃對照清冊影本各 1份核閱屬實，對此被告亦均未否認，則原告主張前開地上 權之法律關係不存在於同段1889地號土地上，即屬有據；原 告進而主張同段1889地號土地上之地上權登記應予塗銷，核 為正當。至被告庚○○○、寅○○、辛○○、丑○○、壬○ ○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○抗辯希望能與同段18 90地號土地上之地上權一併處理，故不同意塗銷同段1889地 號土地上之地上權登記云云，應與同段1889地號土地上是否 存有地上權；是否應予塗銷之判斷無涉，其等之抗辯，洵難 採認。
八、綜上所述，原告主張被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○ ○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○ 、丁○○○、卯○○為如附圖所示A部分，面積139.68平方 公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平 方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺、B部分，面積158.03 平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11. 69平方公尺地上物之所有權人云云，惟經調查結果，應均屬 被告卯○○1人所建，原告請求被告庚○○○、辛○○、丑 ○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○ 、戊○○○、丁○○○拆除之部分，即難認有據，應予駁回 。惟被告卯○○興建前開地上物，復居住於附圖所示A、A-1 、A-2、A-3部分之建物；並占有使用同段1889地號土地，未 據證明其係屬有權占有，應屬無權占有，則原告分別請求被
告卯○○自附圖所示A、A-1、A-2、A-3部分之建物遷出，且 拆除附圖所示A、A-1、A-2、A-3、B、C、D-1之地上物，並 將前開地上物基地及同段1889地號土地返還原告之部分，即 屬有據，應予准許。另原告主張被告庚○○○、辛○○、丑 ○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○ 、戊○○○、丁○○○、卯○○所繼承就同段1889地號，面 積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38年 以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第0026 09號，權利人為被繼承人蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.8 8坪之地上權法律關係不存在於前開土地上，亦屬有據，是 其請求加以確認，並且原告主張被告庚○○○、辛○○、丑 ○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○ 、戊○○○、丁○○○、卯○○就前開地上權登記應予塗銷 ，應為正當。
九、假執行之宣告：原告就請求被告卯○○遷拆地上物及返還土 地部分及被告卯○○願供擔保請准宣告假執行及免為假執行 ，就原告勝訴部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原 告就其餘被告拆遷地上物之請求，因訴之駁回而失所附麗， 不予准許；另就確認地上權不存在之訴及塗銷地上權登記之 訴，應無假執行宣告之問題，原告請求為假執行之宣告，於 法不合，亦應予駁回。
叁、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 12 月 21 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 書記官 藍友隆