高雄高等行政法院判決
106年度訴字第155號
原 告 謝鎔竹
被 告 嘉義市政府
代 表 人 涂醒哲
訴訟代理人 郭信村
陳貞斗
許東旭
上列當事人間使用執照事件，原告不服內政部中華民國106年2月
17日台內訴字第1060002970號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國105年7月25日以其所有坐落嘉義市○段○○○ ○段○0○段00○00○號土地（下稱系爭土地）有新建房屋需 求，向被告詢問系爭土地面臨之同段12-1、16-15地號土地 是否為既成巷道及是否以既成巷道免除或減輕地價稅，經被 告以105年8月1日府都建字第1055029411號函復：「‧‧‧ 二、查本府建築書圖管理系統，前該○○2小段12-1地號無 申請建築資料，另16-15地號土地，部分為第61-431號建築 執照之法定空地。」原告另於105年8月10日向被告查詢系爭 土地是否符合嘉義市建築管理自治條例(下稱自治條例)第5 條第1項規定，經被告以105年8月15日府都建字第105503238 9號函(下稱105年8月15日函)復：「‧‧‧四、台端所詢本 市○段0○段00○00○號之土地，查本府建築書圖管理系統， 未分割前領有第61-431號使用執照(下稱第61-431號使用執 照)，前揭土地已做為該執照之法定空地使用，非現有巷道 。」原告不服，提起訴願，經內政部105年10月26日台內訴 字第1050068822號訴願決定為訴願不受理。原告嗣於105年 11月22日復向被告請求撤銷系爭土地上之使用執照及建造執 照，經被告以105年11月30日府都建字第1055048481號函(下 稱105年11月30日函或原處分)復：「主旨：台端請求撤銷所 有本市○段0○段00○00○號土地作為65嘉建局都使字第1401 號使用執照(下稱第1401號使用執照)道路設計部分乙案‧‧ ‧依內政部65年8月12日台內營字第684103號函釋說明二、 按建築物依建築法第70條至第72條之規定‧‧‧上開建築物 領得使用執照後，其建築程序已終結，本府無權逕為修改使
用執照內容。」原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提 起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原告因信賴被告都市計畫土地分區使用證明書，土地登記第 一類謄本，於105年2月15日購買系爭土地，面積90平方公尺 ，為新建房屋，原告自105年4月22日起多次向被告申請相關 事宜，被告105年4月27日府都建字第1055015041號函復說明 二稱：「領有61嘉府達建都使字第431號使用執照在案」； 105年8月15日函說明四謂：「前揭土地已做為該執照之法定 空地使用」；105年8月29日府都建字第1055033276號函說明 二稱：「未分割前已申領第61-431號使用執照，為該照法定 空地」。惟系爭土地之土地謄本及分區使用證明等資料並無 法定空地之註記，被告前開3函對原告發生法律效果，被告 顯未加審酌詳查相關資料。原告嗣於105年10月31日向被告 申請撤銷第61-431號使用執照及法定空地。被告105年11月3 日府都建字第1055045011號函(下稱105年11月3日函)說明二 稱：「據台端所述，未分割前本市○段0○段00○號土地， 於民國65年間改建，領有65嘉建局使都第1401號使用執照（ 因災毀損嘉義縣政府未移交），查閱原領建造執照檔案，現 地號○○2小段16-10地號部分土地（70.81平方公尺）未計 入該執照基地範圍，本府將錄案辦理。」即系爭土地有70.8 1平方公尺未計入第1401號使用執照基地範圍，惟依65年5月 、10月住房新建更改工程設計圖所示，系爭土地於當時業已 全部刪除，則系爭土地全部90平方公尺，除70.81平方公尺 外之其餘19.19平方公尺，是否亦不在第1401號使用執照基 地範圍內？原處分將系爭土地其中19.19平方公尺納入第140 1號使用執照道路設計部分，有違常理與一般習慣。(二)系爭土地未參與興建房屋，為何還要提供土地作為道路供他 人通行？被告引用建築法第70條至72條硬指系爭土地係作為 第1401號使用執照道路設計，有違常理，故屬行政處分。為 行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所稱，直接發 生法律效果之單方行政行為，並非被告所謂之觀念通知。依 第61-431號建造執照地籍套繪圖所示，系爭土地面臨的現有 道路是既成道路等情。並聲明求為判決(一)訴願決定及原處 分均撤銷。(二)被告應依原告105年11月22日之申請，作成 撤銷系爭土地使用執照之行政處分。(三)確認系爭土地面臨 (○○2小段12-1、16-15地號土地)之現有巷道是既成道路( 即既成巷道)，有公用地役關係，符合自治條例第20條第1項 第1款、第4款之規定。
三、被告則以︰
(一)司法院釋字第400號解釋理由書揭示：「既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。」之3要件，判斷既成道路上之公用地 役關係是否存在。另依內政部65年8月12日台內營字第68410 3號函說明二略以，按建築物依建築法第70條至第72條之規 定領得使用執照後，即已完成建築物申請許可使用之法定程 序；其為變更使用者，應依同法第74條申請變更使用執照， 其為權利變更者，則為不動產物權之處分，設定負擔，應依 民法有關規定辦理。
(二)原告於105年2月15日購買系爭土地後，為新建房屋自105年4 月22日起多次向被告申詢相關事宜，並請求撤銷系爭土地上 之使用執照及建造執照，經被告以原處分函復：「台端請求 撤銷所有本市○段0○段00○00○號土地作為65嘉建局都使字 第1401號使用執照道路設計部分乙案‧‧‧依內政部65年8 月12日台內營字第684103號函釋說明二、按建築物依建築法 第70條至第72條之規定‧‧‧上開建築物領得使用執照後， 其建築程序已終結，本府無權逕為修改使用執照內容。」系 爭土地（於66年由母地號分割出），核發第1401號使用執照 在案，其使用狀況業於斯時已告確定，其建築行政程序已終 結近40年。原告於105年買賣登記而繼受系爭土地所有權， 自應承受系爭土地之既有狀態，且原告非第1401號使用執照 權利人，無權向被告請求將他人所有使用執照撤銷。(三)原告請求確認與系爭土地面臨同段之12-1、16-15地號土地 為既成道路，具公用地役關係。惟依被告建築書圖管理系統 ，第61-431號使用執照係為一宗土地（○○2小段16地號土 地未分割）申請，並無○○2小段12-1、16-15地號土地等基 地通路出現。66年同段16、12-1地號以出具土地使用同意書 方式申請建造執照，65年重建申請第65-1401號建造執照為 共照8戶，規劃為基地內通路形式（同段16-15地號土地）請 照，同段12-1地號為出具土地使用同意書之私設通路，系爭 土地部分為基地內通路存在至今。故同段12-1、16-15地號 土地，係出具土地使用同意書規劃為通路，提供該照特定用 戶使用，非屬供公眾通行，未具公用地役關係，其巷道成因 不符司法院釋字第400號解釋之3大要件及自治條例第20條第 1項規定，且原告亦無權向被告請求將他人所有土地認定為 具公用地役關係之既成巷道，欠缺公法上之請求權。
(四)被告105年4月27日府都建字第1055045011號函、105年8月15 日函及105年8月29日府都建字第1055033276號函，其內容皆 係依原申請建照圖說之單純事實敘述，並非對人民之請求有 所准駁，性質上屬觀念通知，而非行政處分等語，資為抗辯 。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 原告歷次申請書、被告上開各函、土地登記第二類謄本、建 物登記第二類謄本等附原處分卷可稽，洵堪認定。本件兩造 之爭點為：(一)被告105年11月30日函是否為行政處分？(二 )原告請求被告應作成撤銷系爭土地使用執照之行政處分， 是否有據？(三)原告請求確認○○2小段12-1、16-15地號土 地是既成道路，有公用地役關係，有無原告不適格？茲將本 院之判斷分述如下：
(一)按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行 政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第 107條第3項定有明文。次按「(第1項)行政處分於法定救濟 期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係 人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害 關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事 由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事 實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生 新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分 者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足 以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間 經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發 生或知悉時起算. 但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得 申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢 止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原 因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第12 8條、第129條定有明文，此即行政程序重開之規定。行政程 序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害 關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行 政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間 之衝突。準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人 或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進 行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條之各款事由； 4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主 張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救 濟期間經過未逾5年。又重開程序之決定可分為兩個階段， 第1階段准予重開，第2階段重開之後作成決定將原處分撤銷
、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1階段即認為重開不 符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2階段之程序。上述 2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影 響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁 字第5406號裁定、101年度判字第452號判決參照）。(二)經查，原告於105年2月15日購買系爭土地後，為新建房屋自 105年4月22日起多次向被告申詢相關事宜，並請求撤銷系爭 土地上之使用執照及建造執照，其中原告不服被告105年11 月30日函(即原處分)，提起訴願，遭訴願不受理等情，有原 告歷次申請書、被告105年8月1日府都建字第1055029411號 函、105年8月15日函、原處分、內政部106年2月17日台內訴 字第1060002970號訴願決定書附原處分卷及本院卷可稽。本 件原告105年11月22日申請書雖未記載依行政程序法第128條 規定申請行政程序重開，惟依其於本院準備程序（本院卷第 94頁）中表示係請求被告應撤銷系爭土地使用執照(即第140 1號使用執照)，其既係於第1401號使用執照確定後，再申請 被告重新審查該使用執照之合法性後予以撤銷，其請求之性 質應屬一般行政救濟途徑外，另循之特別救濟程序，即為行 政程序重開之申請。次查，被告105年11月30日函(即原處分 )以：「主旨：台端請求撤銷所有本市○段0○段00○00○號 土地作為65嘉建局都使字第1401號使用執照道路設計部分乙 案‧‧‧依內政部65年8月12日台內營字第684103號函釋說 明二、按建築物依建築法第70條至第72條之規定‧‧‧上開 建築物領得使用執照後，其建築程序已終結，本府無權逕為 修改使用執照內容。」等語，已表示對於原告105年11月22 日之申請無權照辦，即已否准原告申請行政程序重開之意旨 ，自屬具法效性之行政處分，原告固得對之提起課予義務訴 訟，惟其行政程序重開之申請，仍應遵守行政程序法第128 條第2項期間之規定。然查，本件原告係於第1401號使用執 照核發近40年後之105年11月22日始向被告申請對該使用執 照為行政程序重開，已逾5年期間，自不得再予申請。又原 告申請行政程序重開之訴訟既因逾法定救濟期間5年而駁回 ，則兩造此部分有關實體上之主張即無庸審究。(三)至原告請求確認○○2小段12-1、16-15地號土地是既成道路 ，有公用地役關係部分：
1、按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件 ，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或 命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事 人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之 欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關
係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序 權為周全之保障。」復經最高行政法院90年6月19日庭長法 官聯席會議決議在案。復按「確認行政處分無效及確認公法 上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段 定有明文。故行政訴訟上確認訴訟之訴訟類型固包括確認公 法上法律關係成立或不成立之訴訟，但確認公法上法律關係 成立或不成立之訴訟，須由爭執公法上法律關係之成立或不 成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，其原告之當事 人始為適格。換言之，在確認之訴之當事人適格，係依所謂 確認之利益（即受判決之法律上利益）為權利保護之利益， 並據此以為決定其是否適格。而所謂確認利益，則係指法律 上之利益；至所謂法律上利益，通說則採保護規範理論（司 法院釋字第469號解釋參照）；至反射利益係法律規範反射 效果，即法規目的在於保障公共利益而非個人私益，但因法 規有此規定個人利益亦生一種附隨之利益。故反射利益尚非 所謂法律上之利益；是原告依行政訴訟法第6條第1項前段提 起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，然原告就其所 爭執之公法上法律關係僅有反射利益而無所謂法律上利益時 ，即應認原告因無提起此確認訴訟之確認利益，故其原告之 當事人適格即有欠缺。
2、本件原告係以其所有系爭土地因有新建房屋需求，故請求確 認系爭土地前鄰巷道之土地(即○○2小段12-1、16-15地號) 為既成道路，具公用地役關係。惟按，公用地役關係乃私有 土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號 解釋理由書），並為最高行政法院判例所承認（參最高行政 法院45年判字第8號、61年判字第435號）。所以稱公用地役 關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人 ，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無 相對應享受公用地役關係之權利人。公用地役關係因不特定 公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通 行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係屬反射利 益，利用該土地通行之個人對之並無任何權利可言。故縱為 具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得 為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其 願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人 所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權 利，是此，人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，本 質上即欠缺訴之利益（參見最高行政法院94年度判字第2076 號判決、95年度裁字第80號裁定要旨）。本件原告所請求確
認具公用地役關係之土地即○○2小段12-1、16-15地號土地 ，原告並非前開2筆土地所有權人，有該2筆土地土地登記第 二類謄本附原處分卷第49-50頁可稽。是以縱使該2筆土地具 有公用地役關係，為既成道路，揆諸前揭公用地役關係之說 明，原告亦僅係該公物之利用人，而公物利用，利用人只是 在不相妨害之情況下得平等自由使用公物以增進其生活便利 ，並未賦予利用人權利，使其得對抗公物主管機關或第三人 ，亦即就○○2小段12-1、16-15地號土地是否成立公用地役 關係，原告只享有反射利益，並無法律上之利益，揆諸首揭 說明，其即無提起本件確認訴訟之確認利益，故其提起本件 確認○○2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地 役關係之訴訟，其原告之當事人適格即有欠缺，應以判決駁 回之。
五、綜上所述，本件原告行政程序重開之申請，已逾行政程序法 第128條第2項法定不變期間，原處分予以否准，理由雖有不 同，然結論並無二致。訴願決定由程序上為不受理，雖有未 洽，惟原處分係羈束處分，本院仍得為實體審理。則本件原 告求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告105年 11月22日之申請，作成撤銷系爭土地使用執照之行政處分， 依其所訴之事實，在法律上為顯無理由；另原告請求確認○ ○2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地役關係 ，為原告當事人不適格，原告之訴在法律上亦為顯無理由， 爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰 不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第98條 第1項前段、第107條第3項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 洪 美 智