臺灣士林地方法院民事判決 94年度醫字第10號
原 告 丙○○
訴訟代理人 李聖隆律師
被 告 財團法人振興復健醫學中心
法定代理人 丁○○
被 告 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年12月7 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告財團法人振興復健醫學中心、乙○○應連帶給付原告新台幣貳拾捌萬伍仟零叁拾陸元，及被告財團法人振興復健醫學中心自民國九十四年七月二十八日起，乙○○自民國九十五年十月二十日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用十分之一即新台幣肆仟捌佰陸拾貳元由被告財團法人振興復健醫學中心、乙○○連帶負擔，餘新台幣肆萬叁仟柒佰伍拾柒元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告財團法人振興復健醫學中心、乙○○如以貳拾捌萬伍仟零叁拾陸元供擔保為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同 一者。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件 原告起訴時原僅列被告甲○○醫師（下稱甲○○醫師）及財 團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院），訴狀送達被告 後，於95年7 月12日具狀追加乙○○醫師為被告，主張被告 乙○○醫師（下稱乙○○醫師）就原告是否罹患乳癌亦有誤 斷，同為致原告延誤就診而造成乳癌第2A期傷害之原因，爰 依民法第184 條第2 項、第188 條第1 項、第224 條、第22 7 條、第227 條之1 及消費者保護法第51條但書，訴請乙○ ○醫師與甲○○醫師及振興醫院連帶給付原告新台幣（下同 ）4,809,442 元，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，依週年利率百分之5 計算之遲延利息，並陳明願供擔保 請准予宣告假執行等語。被告雖不同意原告訴之追加（見本
院卷第228 頁至第229 頁），惟按所謂請求權基礎事實同一 係指追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及証 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一 程序得以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最 高法院90年度台上字第16號判決參照）。經查：原告請求之 基礎事實均在於其於92年12月12日至振興醫院一般外科門診 ，並於同年月18日做乳房超音波攝影檢查，及於93年9 月15 日原告第2 次再經甲○○醫師門診，並於93年9 月22日為乳 房超音波攝影檢查，振興醫院所屬醫師有誤斷及未盡追蹤告 知之義務，核其主要爭點有共同性，就原請求之訴訟資料， 於追加之訴在相當程度範圍內具有同一性或一體性，應認基 礎事實應屬同一，依上開規定，應准許原告為訴之追加。二、原告起訴主張：伊原服務於振興醫院任職護士，92年9 月24 日因病至振興醫院內科門診，經胸部X 光檢查發現「左下肺 葉有不透明結節，乳頭有陰影」，俟於同年12月12日改至一 般外科門診，經甲○○醫師診斷為「乳房病灶」，並於同年 月18日做乳房超音波攝影檢查，經乙○○醫師製作報告為「 在右乳房11點鐘方位有10×5mm ，及在右乳房6 點鐘方位有 8 ×4mm 的兩個超音波低頻回音結節，診斷為纖維腺瘤。」 。甲○○醫師觸診亦摸到乳房患部有硬塊，惟其說明為良性 瘤，故未處方服用藥物；嗣於93年9 月15日原告第2 次再經 甲○○醫師門診，並於93年9 月22日為乳房超音波攝影檢查 ，經乙○○醫師製作報告為「右乳房在11點鐘方位的纖維腺 瘤變大為26×11mm，6 點鐘方位的腺瘤變為5 ×3mm ，另外 在2 點鐘方位又多出1 個4 ×3mm 的腺瘤。」，甲○○醫師 再次強調為良性瘤；原告乃於同年10月10日至財團法人馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）施作右側乳房纖維腺瘤切除手術 ，術後所作之病理檢驗證實為「侵襲性乳房纖維腺癌（Inv- asive ductal Carcinoma）」，原告再於同年11月17日至財 團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）診 治，亦證實原告罹患「乳癌」，並接受化學治療。乙○○醫 師所製作之兩次乳房超音波檢查均為「無異常情形」、「兩 邊乳房無異常」，然不可能於相隔18日後，從無異常情形， 快速發展為馬偕醫院於同年10月10日檢驗證實為「侵襲性乳 房纖維腺癌」，其自有誤斷之過失。且依乳癌期數發展所需 時間推算，原告於第1 次檢查時已經患有乳癌，惟乙○○醫 師並未查覺，且其過失造成原告不知已罹乳癌，及早就醫處 置，致延誤成為乳癌第二Ａ期。甲○○醫師前後兩次為原告
診斷乳房病灶，於相隔9 個月之93年9 月15日第2 次門診即 經乳房超音波攝影檢查，證實原告右乳房腺瘤已大幅增大及 增多，當即應警覺到原告乳房腺瘤顯然有擴大之不尋常現象 ，而有深入檢驗之必要，然其竟視若無睹，疏忽為原告作乳 房X 光攝影及細針抽吸細胞學（或病理組織切片）檢查等進 一步乳癌篩檢確認，亦未囑咐轉診至癌症防治專科醫院作進 一步處置，明顯違反行為時醫師法第12條之1 、第25條第1 項第4 款、醫療法第1 條、第81條、第73條及醫師倫理規範 第8 條等規定履行對病人的病情說明告知義務及轉診建議義 務，自違民法第184 條第2 項保護他人之法律而有過失。原 告復因不知情而未能及時積極至其他醫院診治，致病情加重 造成身體健康之傷害，被告甲○○醫師上開不作為之過失， 就原告之身體健康傷害，顯然存在有相當因果關係，自應負 損害賠償責任；又被告振興醫院為被告甲○○醫師之僱用人 ，與原告並有醫療契約關係，就其受僱人及使用人之被告甲 ○○醫師對原告之醫療疏失，自應負侵權行為連帶賠償及不 完全給付並債務不履行損害賠償責任，原告爰提起選擇合併 之訴，依民法第184 條第2 項、第188 條第1 項，請求被告 3 人連帶賠償，或依民法第224 條、第227 條、第227 條之 1 、消費者保護法（下稱消保法）第7 條、第51條等規定， 請求被告振興醫院賠償慰撫金新臺幣（下同）2,000, 000元 、勞動能力減損2,596,852 元及醫療費用支出212,59 0元， 共計4,809, 442元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告4, 809,442 元，及被告乙○○部分自追加起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，其餘被告自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡或被告振興醫院應給 付原告4,809,442 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢原告願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被告則抗辯略以：原告為振興醫院員工，於92年12月12日第 1 次至被告振興醫院外科門診，經甲○○醫師診斷為「乳房 病灶」，囑於同年月18日施作乳房超音波攝影，超音波檢查 報告內容為「右乳房11點鐘方位有10×5 mm大小超音波低頻 回音結節，及在右乳房6點鐘方位有8×4 mm大小超音波低頻 回音結節，要排除（R/O） 是纖維腺瘤。」，原告經私下取 得該報告結果，自行向甲○○醫師口頭訊問後，明知須於門 診追蹤，若未有變化，半年內仍要再照一次乳房超音波追蹤 檢查，卻依舊未依甲○○醫師之囑咐及正常看診程序，再回 門診追蹤治療，乙○○醫師更有告知原告超音波檢查結果， 原告自行決定未回門診追蹤檢查，責任更非在被告；俟於93
年9 月15日，原告第2 次看甲○○醫師門診，並於同年月22 日施作第2 次乳房超音波攝影檢查，報告內容為「右乳房在 11點鐘方位有26×11mm大小的超音波低頻回音結節，6 點鐘 方位有5 ×3 mm大小的超音波低頻回音結節，2 點鐘方位有 4 ×3mm 大小的超音波低頻回音結節。」，然原告亦未再度 回診；其後原告曾於93年10月10日至馬偕醫院做右側乳房纖 維腺瘤切除手術，該瘤位於右乳11點鐘方位，3 公分大小， 距離乳頭大於1.5 公分，術後病理檢驗結果為「侵襲性乳房 腺管癌（Invasive ductal Carcinoma） 」，原告再至和信 醫院就診，和信醫院並基於原告所為「原始腫瘤距離乳頭僅 1.5 公分」之陳述，而於同年月28日為原告施行改良型右乳 根除手術及水袋植入，並開立記載有「病理化驗為乳癌第2 期A 、乳癌並接受化學治療」等文字之診斷證明書。原告雖 至振興醫院外科門診，經甲○○醫師診斷為「乳房病灶」， 並在明知縱未有變化，仍須於半年內再照1 次乳房超音波檢 查，繼續門診追蹤情形下，竟依舊未依正常程序回診看報告 ，並遲至9 個月後始再為追蹤檢查，則甲○○醫師就該門診 檢查報告何來「繼續追蹤照顧」之必要與義務？振興醫院又 有何醫療契約不履行之責任？而原告於93年9 月22日始為第 2 次乳房超音波攝影檢查，被告甲○○醫師如何能於門診之 同年月15日即告知原告檢查結果為良性瘤？且依原告於馬偕 醫院之病歷記錄，亦與原告向和信醫院所稱「原始腫瘤距離 乳頭僅1.5 公分」之情形不符，另原告自承，於甲○○醫師 為第2 次超音波檢查時，結果顯示兩側乳房並無淋巴節移轉 異常現象，即未至乳癌第1 期，亦不可能於1 個月不到之時 間內即轉變為「乳癌第2 期A 」，足證原告所為陳述及主張 均非事實。甲○○醫師、乙○○醫師之醫療行為與原告之身 體健康傷害，並不具有因果關係，自無醫療疏失或侵權行為 之可言，振興醫院當亦無須負任何損害賠償責任等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於92年12月12日第1 次至振興醫院外科門診，經甲○○ 醫師診斷為「乳房病灶」，囑於同年月18日施作乳房超音波 攝影，由乙○○醫師製作報告超音波檢查報告部分內容為「 右乳房11點鐘方位有10×5 mm大小超音波低頻回音結節，及 在右乳房6 點鐘方位有8 ×4 mm大小超音波低頻回音結節。 」，原告未再掛號回診看該檢查報告。
㈡原告於93年9 月15日第2 次看被告甲○○醫師門診，並於同 年月22日施作第2 次乳房超音波攝影檢查，由乙○○醫師製
作報告報告部分內容為「右乳房在11點鐘方位有26×11mm大 小的超音波低頻回音結節，6 點鐘方位有5 ×3 mm大小的超 音波低頻回音結節，2 點鐘方位有4 ×3 mm大小的超音波低 頻回音結節。」，原告未再回診。
㈢原告於93年10月10日，至馬偕醫院施作右側乳房纖維腺瘤切 除手術，該瘤位於右乳11點鐘方位，3 公分大小，距離乳頭 大於1.5 公分，術後病理檢驗結果為「侵襲性乳房腺管癌（ Invasive ductal Carcinoma） 」。 ㈣和信醫院在93年11月18日開立原告診斷證明書記載「乳癌並 接受化學治療」（見本院卷第14頁），另於94年11月8 日開 立原告診斷證明書記載「右側乳癌」、「2004年10月28日接 受改良型右乳根除手術及水袋植入，病理化驗為乳癌第二期 Ａ，出院後宜門診追蹤」。
四、茲就本件爭點論述如下：
㈠甲○○、乙○○醫師對原告之醫療行為是否有過失？與原告 之身體健康傷害，是否具有相當因果關係？
⒈按侵權行為責任與契約責任乃民事法上主要之二種民事責任 ，其構成要件與法律效果多有不同，就舉證責任而言，依一 般舉證原則，侵權行為之被害人應證明行為人之故意或過失 、損害之發生及因果關係；然於契約債務不履行，債權人因 債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而 受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗 辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人證明有不 可歸責於己之事由，始得免責，兩者在舉證責任上，有所不 同。
⑴醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂契 約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固 不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契 約或近似於委任契約之非典型契約。查原告因乳房病灶而 至振興醫院就診，並由甲○○、乙○○醫師等人為其診治 ，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立性質上類 似於委任關係之醫療契約。本件原告係依民法第224 條、 第227 條、第227 條之1 等不完全給付之規定，就債務不 履行責任部分，應由被告就其不可歸責事由之存在，負舉 證之責。
⑵關於侵權行為之故意或過失，基於侵權行為法均採過失責 任主義，原則上應由主張此一有利於己事實之被害人或原 告，負舉證之責。惟按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，此為
民事訴訟法上舉證責任分配之原則。所謂舉證責任，乃特 定法律效果之發生或不發生所必要之事實存否不明之場合 ，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必 須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實之謂也 。故負有舉證責任之當事人於訴訟上未盡其舉證責任時， 法院即不得以其主張之事實為裁判之基礎，是舉證責任之 效果，於訴訟上乃不利益之歸屬，亦即敗訴結果之負擔。 又關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付 訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴 訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權 利發生事實，負舉證責任，此為一般之見解。本件原告主 張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由 原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨 著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵 權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於 負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損 害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基 於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原 則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應 完全歸由原告承擔。本件為醫療糾紛案件，原告雖為護理 人員，亦具部分醫學專業知識，然其醫學專業知識究不若 執行醫療業務專業人員（或專業醫院）之被告，若依民事 訴訟法第277 條前段規定要求原告舉證被告之故意過失及 因果關係，勢將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業 判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277 條但書之規定 ，由被告舉證證明被告於執行醫療業務時並無過失，及原 告之損害與被告之醫療行為並無相當因果關係為宜。 ⒉甲○○醫師就原告於92年12月18日接受之乳房超音波檢查結 果，有無繼續追蹤照顧之必要和義務？
原告主張甲○○醫師依醫療法第82條第1 項及癌症防治法第 3 條第1 款第2 款、第1 條第2 款等之規定，有追蹤照顧之 義務云云。惟查：
⑴醫療法第82條第1 項固規定「醫療業務之施行，應善盡醫 療上必要之注意。」，然何謂必要之注意，自應視具體個 案而定。惟由該法第1 條「本法未規定者，適用其他法律 規定」及第82條第2 項之條文明定「醫療機構及其醫事人 員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損 害賠償責任。」可知，該條第1 項所謂注意之「必要」程 度，並非如原告所主張消保法第51條適用之可能。 ⑵又醫療法第65條規定：「醫療機構對採取之組織檢體或手
術切取之器官，應送請病理檢查，並將結果告知病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人。」暨醫療法施行細則 第48條規定：「本法第65條所稱組織檢體，指作成細胞抹 片或切片之檢體。醫療機構依本法第65條規定將手術切取 之器官及前項切片檢體送請病理檢查，應由解剖病理專科 醫師作成報告。醫療機構於採取組織檢體或手術切取器官 前，得請病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人填具 聯絡方式，以利告知其檢查結果。」，可知醫療院所只有 在替病患施作「組織檢體之採取或手術器官之切取」時， 才有在病患未回門診時有將檢查報告結果另行「通知」病 患之義務。則依「明示其一，排除其它」之法理，可知， 對其它檢查醫療院所並無藉相關人留存醫院之「聯絡方式 」將結果「主動告知」之義務。
⑶又醫療法第75條係規定：「醫院得應出院病人之要求，為 其安排適當之醫療場所及人員，繼續追蹤照顧。…」，可 知係單指曾「住院」病人之情形，與本件原告僅在「門診 」看診之情形顯然不同；原告據此所為之主張，自無所據 。
⑷又癌症防治法第3 條第2 款規定：「癌症篩檢：係指利用 檢查、檢驗或其他方法，辨別可能罹患癌症或可能未罹患 癌症之過程」，依該條文觀之，亦無賦予醫院或醫師於本 件有「追蹤超音波檢查報告結果並通知原告到院做相關醫 療處置」之義務。
⑸又依醫師法第12條之1 規定：「醫師診治病人時，應向病 人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情 形及可能之不良反應。」亦無賦予醫院或醫師於本件有「 追蹤超音波檢查報告結果並通知原告到院做相關醫療處置 」之義務。
⑹醫師法第25條第4 款規定：「醫師有下列情事之一者，由 醫師公會或主管機關移付懲戒：……四、執行業務違背醫 學倫理。」乃係有關懲戒之規定，亦未有明文規定被告有 追蹤超音波檢查報告結果並通知原告到院做相關醫療處置 之義務。
⑺原告另所引之醫師倫理規範，並非經立法機關公布之法律 ，若有違反，亦屬是否得移付懲戒之問題，並非民法第18 4 條所謂之保護他人之法律。
⑻原告雖又引用最高法院95年度台上字第1076號、94年度台 上字第2406號判決認被告負有後契約責任，應主動追蹤告 知超音波檢查報告云云，然上開2 件判決均未明確論載何 謂後契約責務，且其事實與本件事實均不相同，自無可採
為有利於原告之依據。況依目前醫療實務，一般醫院半日 之門診，一位醫師可能看診數十至上百人，與一般委任契 約係一對一成立之情況不同，實難要求醫師對其每位看門 診之病人亦需盡到一般委任關係所應盡之報告義務。況本 件原告亦自陳因其是振興醫院內員工，可以利用電腦看檢 驗報告，且其看得懂報告，未再回診之原因，係因自己可 以看到報告（見本院卷第237 頁筆錄），及「如果是一般 病人醫院會請病人在檢查後一周後回診看結果，但是因為 我是醫院員工，依常理自己都可以看到報告，何必再花錢 、花時間掛號看報告。」等語（見本院卷第237 頁筆錄） ，顯見原告亦知應於１週後回診看結果，然因其利用職務 之便而得悉檢查結果故未回診，益證甲○○醫師並無違反 追蹤照顧之必要和義務。
⒉甲○○醫師就原告於92年12月18日接受之乳房超音波檢查結 果，所給予之建議處置方法是否適當？
經本院囑託和信醫院鑑定結果，認：「陳女士（即原告）於 2003年12月18日在振興醫院所做超音波可見右乳上外側有一 個1 公分不確定之腫塊，根據本院乳癌團隊的作業程序，會 建議採集組織做病理檢查或短期內追蹤如6 個月。因為根據 流行病學的統計，25歲罹患乳癌機率很低，所以馬上作病理 檢查或建議短期內追蹤都是正當的處置。」，有和信醫院96 年6 月13日函覆之鑑定意見可稽（見本院卷第351 頁），而 原告於起訴前委託陳慶祥律師所發予被告之函文中既已自陳 ：「……十二月八日報告結果出來，經詢問常主任是否須做 進一步檢查時，常醫師表示本人無家族遺傳史，且年輕，應 為良性纖維腺瘤，如未有變化，半年照一次乳房超音波檢查 即可，……」（見本院卷第48頁），且原告亦自認該律師函 打好後經其看過才發出（見本院卷第209 頁筆錄），可認甲 ○○醫師就原告於92年12月18日接受之乳房超音波檢查結果 ，所給予之半年照一次乳房超音波檢建議處置方法，與鑑定 結果所認建議短期內追蹤如6 個月相符，並無不當之情形。 ⒊原告至93年9 月15日再去看甲○○醫師第二次門診，是否係 因自身因素所致之延宕？
原告既自知應於6 個月內門診追蹤，乃遲至93年9 月15日方 回診，自有延宕之過失。
⒋甲○○醫師是否曾對第二次超音波檢查結果，是否曾向原告 說過「仍是良性瘤」的話？
經查：原告既未於照第二次超音波後再掛號門診，甲○○醫 師即不可能會於93年9 月15日門診而未知第2 次超音波結果 出來前，就檢查結果向原告說「仍是良性瘤」的話。
⒌乙○○醫師之處置是否適當？
經本院送請和信醫院鑑定，其鑑定結果：「2004年9 月22日 所做之超音波檢查可見右乳上外側與2003年12月發現腫塊同 一位置有一2.3 公分可疑腫塊，表示腫塊大小有變化，需採 集組織做病理檢查。」（見本院卷第351 頁），然乙○○醫 師所做檢查報告仍為：「R/O fibroadenomas 」即疑似纖維 腺瘤，雖被告辯稱R/O 係排除之意，「R/O fibroadenomas 」係排除為纖維腺瘤云云，惟其於94年9 月20日所提之爭點 整理狀就「R/O nipple shadow 」即翻譯為「可能為乳頭陰 影（所造成」（見本院卷第70頁），且甲○○醫師到庭亦稱 ：「報告上記載是疑似纖維腺瘤」（見本院卷第235 頁）， 被告上開抗辯即不足採。又縱依被告所辯乙○○醫師之報告 上有記載要追蹤，然其未即建議採集組織做病理檢查，應認 有違反行為時醫師法第12條之1 規定：醫師診治病人時，應 向病人或其家屬告知治療方針、處置之保護他人法律。而原 告於93年10月10日至馬偕醫院施作右側乳房纖維腺瘤切除手 術，術後所作之病理檢驗證實為「侵襲性乳房纖維腺癌，原 告再於同年11月17日至和信醫院診治，亦證實原告罹患「乳 癌」，並接受化學治療，可認原告確實受有損害，被告既未 就醫療行為與原告之損害間無相當因果關係盡舉證責任，應 認兩者間確有相當因果關係。
㈡甲○○、乙○○醫師就原告之身體健康傷害，是否須負侵權 行為損害賠償責任？又被告振興醫院是否須與被告甲○○、 乙○○醫師連帶負損害賠償責任？
按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。次按受僱人因執行職 務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任。民法第184 條第2 項、第188 條第1 項前段分別 定有明文。經查：甲○○醫師於本件醫療行為並無過失，已 如前述，自無需負損害賠償責任。至乙○○醫師則有違反保 護他人之法律，且與原告之損害間有相當因果關係，乙○○ 醫師應負民法第184 條第2 項之侵權行為損害賠償責任，而 乙○○醫師為振興醫院之醫師，此為兩造所不爭，則振興醫 院自應就其受僱人之過失，依民法第188 條第1 項前段規定 連帶負賠償責任。
㈢又振興醫院就該醫療契約是否為不完全給付或債務不履行？ 本件原告依據之侵權行為及債務不履行請求權，係屬選擇合 併，請求本院擇一對有利於原告之請求權判決，本院既認侵 權行為請求權已成立，自無庸就債務不履行請求權再予審究 。
㈣本件是否有消保法之適用？
原告雖主張本件訴訟應適用消保法第51條規定，然消保法第 1 條第1 項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安 全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，其立法目的 ，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流 入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以 減少危害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方 式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情 綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責 任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病 患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療 方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此 種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中 最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消保 法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第1 條第1 項之 立法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健 康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及 身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若 將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可 能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機， 增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目 的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消保 法之適用（最高法院95年台上字第2178號判決參照），另參 考上述醫療法第82條第2 項所定：「醫療機構及其醫事人員 因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠 償責任。」，認本件醫療行為並無消保法無過失責任之適用 ，自亦不適用消保法第51條。
㈤原告所受損害範圍（金額）為何？慰撫金金額是否過高？ ⒈原告請求慰撫金200萬元部分：
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第195 條 第一項前段著有明文。爰斟酌振興醫院為財團法人醫院及乙 ○○為醫師，資力雄厚，被害人即原告因罹患乳癌而需接受 治療，且有生命縮短之疑慮，可認精神上確受有痛苦，然另 斟酌原告為護理人員，94年度所得為163,556 元，名下僅有 國瑞牌汽車1 輛，95年所得為208,605 元，名下仍僅有國瑞 牌汽車1 輛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽 （見本院卷第378 、421 頁），財產所得不多，及本件被告 過失之程度等情況，認原告之慰撫金以50萬元為相當。
⒉原告請求勞動能力減損2,596,852 元部分： 按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此減少勞 動能力，應負損害賠償責任」。民法第193 條第1 項固有明 文規定。原告主張右邊（單側）乳腺全部切除，依「勞工保 險殘廢給付標準表」（即勞工保險條例第53條附表）之規定 ，殘廢等級為十三，另依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力 比率表」所載，喪失勞動能力程度為23.07%，原告93年全年 薪資所得為534,730 元，平均月薪為44,561元，被告醫院從 94 年1月1 日開始以原告不堪重症病房工作為由減薪為每月 15,000元至94年3 月14日止，因勞動能力減損而減少的薪資 收入共（44,561-15,000） ×2,466 （月）＝72,897元；原 告因工作能力減損被逼從94年3 月14日離職時起至同年7 月 1 日止皆因病在家休養，沒有收入，即損失44,561×3.533 （月）＝157,434 元，其工作收入減損應自94年7 月1 日起 算至60歲退休為止，共33年（原告於67年3 月6 日出生）的 損失。依霍夫曼法扣除中間利息，可得：44,561（93年月薪 ）×0.2307（喪失勞動能力程度）×12（1 年有12個月）× 19.00000000 （33年的霍夫曼係數）＝2,366,521 元。本項 請求勞動能力減損總金額為72,897元＋157,434 元＋2,366, 521 元＝2,596,852 元等語。惟查：原告此部分之損害，均 為被告所否認，原告主張其94年1 月起被減薪，及自94年3 月14日離職時起至同年7 月1 日皆因病休養，沒有收入，均 未舉證證明。又原告所引之勞工保險殘廢給付標準表」乃係 就勞工保險之給付所定之標準，且係按體力勞重力者為標準 而擬定，對商人、公務員、教員等智力勞動者，並不完全可 適用。本件經和信醫院鑑定結果：「陳女士（即原告）在本 院所做的是改良型右乳根除和前哨淋巴結切除術，淋巴水腫 的機率很低，應不會影響陳女士從事一般工作。」（見本院 卷第351 頁），故原告主張受有工作收入減損亦無足採。即 原告請求勞動能力減損2,596,852 元均無理由。 ⒊原告請求醫療費用支出（自費）共212,590 元部分： 「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活 上之需要時，應負損害賠償責任。」民法第193 條第1 項亦 有明定。原告主張於93年9 月23日起多次到財團法人馬偕紀 念醫院求治，自費負擔醫療費用共19,989元；被告行為後， 原告在被告醫院繼續醫療所支出的自費負擔醫療費用為11,6 16元；原告自93年10月16日起陸續至和信醫院求治的自費負 擔額共180,985 元，以上醫療費用（自費）總計212,590 元 ，業據提出收據附卷可稽（見本院卷第22~33 頁），經核相 符，雖被告抗辯馬偕醫院醫療費用有衛生用品費，振興醫院
醫療費用有雜費，並非必要費用云云，然查：馬偕醫院醫療 單據內雖有衛生用品費15元，然其既為原告因乳癌就診支出 自屬必要費用，而振興醫院醫療費用中亦有雜費600 元、20 元，然此項費用亦係原告於振興醫院後續醫療所支出之費用 ，被告振興醫院未說明此項雜費之用途為何，反空言否認， 顯無足採。故認原告主張醫療費用支出（自費）共212, 590 元均為可採。
㈥原告就其損害是否與有過失？
又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217 條第1 項亦有明定。本件原告 原應於6 個月內門診追蹤，乃遲至93年9 月15日方回診，自 有延宕之過失，已如前述，故認其就損害之發生或擴大，亦 與有過失，本件斟酌原告身為護理人員，且原於振興醫院任 職，仍遲誤就診，認其就本件損害應負擔百分之60之過失。 ㈦綜上，原告得請求賠償之金額合計為285,036 元〔計算式： 50萬元＋212,590 元）×0.4 （被告乙○○之過失程度）＝ 285,036 元〕。
五、從而，原告依民法第184 條第2 項、第188 條第1 項規定， 請求被告振興醫院、乙○○醫師連帶給付285,036 元，及乙 ○○醫師自追加起訴狀繕本送達之翌日即95年10月20日起， 振興醫院自起訴狀繕本送達之翌日即94年7 月28日起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息為有理由，應 予准許，逾上開範圍之請求則屬無據，自應駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並酌定被 告免為假執行之擔保金額；原告其餘假執行之聲請，因訴之 駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予 贅述。又本件已送請和信醫院鑑定，被告聲請再送三軍總醫 院鑑定，及調原告全部就診記錄、向訴外人三商保險公司函 詢等均無必要，且屬逾時提出之攻擊防禦方法，不應准許， 附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第87條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日 民事第一庭 法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
書記官 林宗勳