高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第577號
原 告 朱偉中
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 吳兆民
薛仲傑
輔助參加人 臺南市仁德區公所
代 表 人 郭鴻儀
訴訟代理人 謝仁傑
上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按提起行政訴訟法第6條確認行政處分無效之確認訴訟，須 以行政處分作為確認訴訟之程序標的。又所謂行政處分，依 行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之 單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律 效果者，均應排除於行政處分之外，是以行政機關所為單純 事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民 之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制 效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟（改 制前行政法院44年判字第18號、59年判字第245號及62年裁 字第41號判例參照）。準此，人民如對於非屬行政處分之函 復提起確認訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依 行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能 補正，以裁定駁回其訴。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。經查 ，本件原告原訴之聲明為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡ 確認路障違反建築法第58條及第73條第2項。㈢確認被告民 國105年4月15日南市工使二字第1050359574號函、105年6月 28日南市工使二字第1050644119號函及105年8月3日南市工 使二字第1050794060號函為行政處分。㈣被告105年6月28日 南市工使二字第1050644119號函之行政處分指稱臺南市仁德
區成功二街20巷非屬既有巷道不服，應作成既有巷道認定。 ㈤確認課予義務處分拆除臺南市仁德區成功二街20巷違章建 築。嗣於訴狀送達後，原告為訴之變更及追加，並聲明求為 判決：㈠訴願決定及原處分（被告105年4月15日南市工使二 字第1050359574號函、105年6月28日南市工使二字第105064 4119號函、105年8月3日南市工使二字第1050794060號函） 均撤銷。㈡被告應依原告之申請，作成認定臺南市仁德區成 功二街20巷內如本院卷第321、323頁照片所示路障（水泥鋪 面及磚造地上物）為必須拆除之違章建築之行政處分。㈢確 認臺南市仁德區成功二街20巷之公用地役法律關係存在。㈣ 確認被告105年6月28日南市工使二字第1050644119號函認定 臺南市仁德區成功二街20巷非屬現有巷道之行政處分為無效 。㈤被告應拆除臺南市仁德區成功二街20巷內如本院卷第32 1、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）之違章建 築。而被告對於原告所為訴之變更及追加並無異議，且為本 案之言詞辯論，有本院106年9月14日言詞辯論筆錄附卷可稽 ，視為同意變更及追加，則原告所為訴之變更及追加，於法 核無不合，應予准許。又原告上開所為訴之變更及追加，其 中訴之聲明㈠、㈡、㈢、㈤部分，業經本院另以判決駁回之 ，是以本件裁定審理範圍為其訴之聲明㈣部分，合先敘明。三、本件原告起訴主張：
㈠現有巷道之認定應有以下必要程序：1.收受申請；2.公告30 日；3.無書面異議；4.評議審議結果建檔；5.被告及輔助參 加人應無實體審議權限（參臺南市建築管理自治條例〈下稱 建築管理自治條例〉第6條第3項規定，都市土地由臺南市政 府都市發展局〈下稱都發局〉辦理前2項事務，被告無權對 相關事務作成行政處分而為之）。臺南市仁德區成功二街20 巷（下稱系爭巷道）具有供公眾通行，並有公用地役關係存 在，被告違法作成評議。又按建築技術規則建築設計施工編 第2條已明文規範私設通路之寬度，系爭巷道由被告依上開 建築設計施工篇規定核發建築許可，留供不特定之人、車通 路使用，由輔助參加人進行管理，裝設路燈、修繕水溝及鋪 設柏油路面、水電、通訊等公用事業，並供公眾通行至今30 餘年，雖非公有，但也難謂未受公管。道路認定乃都發局權 限，被告未受法律授權，作成非現有巷道認定，不僅未對違 章路障舉報案作出適當處置，轉而發動認定是否為現有巷道 （參被告105年6月8日南市工使二字第1050589235號函主旨 ），又逕行涉入對現有巷道越權評議（參本院卷第203頁會 勘紀錄），既無法律授權，又未依評議之法定程序進行，謂 目中無法亦不浮誇。因處分違章建築與現有巷道認定無關，
原告主張本案依違章建築處理辦法處分即可，無關現有巷道 認定，故無認定爭議。
㈡被告會勘紀錄中，將供公眾通行30餘年巷道判斷為「尚未成 為公眾通行……並無公用地役關係……」，顯已偏離事實。 地役關係本即存在於需役地與供役地之間，今既有公眾通行 之必要，長期和平繼續存在，公用地役關係是否形成，則取 決於國家行為的積極或怠惰，不應由人民概括承受不利益。 綜前，被告未有法律授權作成評議已然違法，即便獲得有權 機關之承認，其評議行為又未依法定程序進行，評議本身未 收受申請，未公告30日，當不可能受理異議，且該次會勘人 員無一人為評議小組成員，無論實體或程序，完全違法。又 於實務中，被告欲查證系爭巷道是否為現有巷道，經由直接 詢問都發局即可（參都發局105年8月2日府南市都管字第105 0781526號函），被告無須發動現有巷道認定（參被告105年 6月8日南市工使二字第1050589235號函），且事後被告將此 證物隱匿，訴願程序及行政訴訟程序均未提出，都發局105 年8月2日府南市都管字第1050781526號函及被告105年6月8 日南市工使二字第1050589235號函均為原告提供之證物。因 程序上原告從未申請現有巷道認定，任何有權機關未經收受 申請等之必要法定程序而進行評議，其所作成決定當屬行政 處分，處分欠缺合法性。被告105年6月28日南市工使二字第 1050644119號函稱「該巷道非屬現有巷道」，被告違法作成 道路認定及相關公文書，並依此對路障舉報作成決定，當屬 行政處分，處分欠缺合法性，依行政程序法第111條第6款規 定，自始無效等情。並聲明求為判決確認被告105年6月28日 南市工使二字第1050644119號函認定臺南市仁德區成功二街 20巷非屬現有巷道之行政處分為無效。
四、被告則以︰
㈠系爭巷道為私設通路，其遭設置路障，經於105年6月16日辦 理會勘，經調閱原核准圖說，並據輔助參加人表示系爭巷道 非現有巷道（臺南市政府101年9月24日府都規字第00000000 00A號公告委任辦理建築線指定及現有巷道業務），且本案5 米私設通路係屬建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第 38款規定之私設通路，並依建築技術規則建築設計施工編第 2條之1規定得將私設通路計入法定空地面積，故該私設通路 非屬建築管理自治條例第6條規定之現有巷道。 ㈡原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被告檢舉， 指稱系爭巷道遭訴外人設置路障，並擅自變更使用，影響巷 弄內住戶之正常通行及急難救災使用，經被告分別以105年4 月15日南市工使二字第1050359574號函（下稱被告105年4月
15日函）、105年6月28日南市工使二字第1050644119號函（ 下稱被告105年6月28日函）、105年8月3日南市工使二字第1 050794060號函（下稱被告105年8月3日函）復原告，僅係被 告就其檢舉事項所為之事實敘述及理由說明，其法律性質應 為觀念通知，而非行政處分等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。
五、輔助參加人則陳述︰系爭巷道屬性非屬供公眾通行之道路， 且無市區道路條例第33條之適用。本件調閱當時建築執照、 地籍圖等相關認定後才核發使用執照，目前因系爭巷道土地 所有權人私人作為，施作系爭路障，不能以私人作為主張核 發使用執照有誤。當初申請建築線指示時，系爭巷道為私設 通路，並非現有巷道，且其一直以來就是私設通路，並不會 有公用地役關係。至於水溝係因早期鄉公所時代，鄉長為民 選，只要民眾提出申請或有損壞，基於公眾通行需求，鄉公 所即可設置或修繕，而與是否認定現有巷道或法律規定所稱 道路無涉等語。
六、經查︰
㈠按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全 、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法 未規定者，適用其他法律之規定。」第4條規定：「本法所 稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁 ，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定 ：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招 牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊 樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方 等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、 昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等 。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建 造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限 。」
㈡次按內政部依建築法第97條之授權規定，訂定之建築技術規 則建築設計施工編第1條第36款、第38款規定：「……三十 六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括 人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另 有規定外，不包括私設通路及類似通路。……。三十八、私 設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓 梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90 條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增 設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第
2條之1規定：「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部 分，得計入法定空地面積。」又依建築法第97條之2之授權 規定，訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱 之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建 築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築 物。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆 除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項） 直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查 報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公 所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定 ：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改 建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主 管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或 其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工 。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於 接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必 須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違 建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請 執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手 續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」 ㈢又按行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分，係指行 政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為。至於行政機關所為單 純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何 法律上效果，自非行政處分。參諸違章建築處理辦法，係依 據建築法第97條之2規定所授權制定之法規命令。而所謂違 章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之 審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，違章 建築處理辦法第2條定有明文。是主管機關依違章建築處理 辦法第5條規定，本於職權作成必須拆除之違章建築之認定 並通知違建人者，係行政機關為行使公權力就特定具體之公 法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應為行政 處分；至其依該認定處分而執行拆除違章建築之行為，則屬 事實行為。惟違章建築處理辦法有關違建處理之規定，揆諸 建築法第1條之規定，足見該辦法有關違建處理之規定，係 因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審 查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及 市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分 別情形命為補行申請執照或拆除，顯為公共利益而設，至於 其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而
暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等 ，僅屬「反射利益」而已，非此所謂「權利或法律上利益」 。則人民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使 主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人 有申請主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦 法第4條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質 ，並非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築 法令亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權 利（最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第 422號裁定意旨參照）。準此，人民就其請求事項，依法並 無申請權，則該機關所為函復，並未因此對外直接發生任何 法律效果，是該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或 理由說明，並非行政處分。
㈣經查，原告為系爭巷道之住戶，原告於105年3月18日、同年 6月2日及7月22日向被告檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人設置 系爭路障，並擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行及 急難救災使用，請求被告拆除系爭路障，返還通行權。案經 被告調查後，認系爭巷道為私設通路兼法定空地，且訴外人 設置之系爭路障非屬建築法第4條及第7條規定之建築物及雜 項工作物，亦非違章建築處理辦法之適用範圍，乃分別以10 5年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函將陳情處 理結果函復原告。而其中105年6月28日函略以：經105年6月 16日下午3時會勘結果，系爭巷道非屬現有巷道，有關私設 通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，涉關私權爭議，宜 循司法途徑解決等語。又原告及系爭巷道其他住戶之土地， 係自臺南市○○區○○段000○0○號土地（下稱牛稠段117-2 地號土地）分割，於計畫興建之初，即以整體社區規劃興建 方式，由當時牛稠段117-2地號土地所有權人林南生及各起 造人出具土地使用權同意書（下稱系爭土地使用權同意書） 予洪建築師事務所繪製建築設計圖說以申請建築執照。原告 及系爭巷道其他住戶本於系爭土地使用權同意書之私法上契 約法律關係，向設置系爭路障之訴外人黃珺珆、黃紹倫、黃 振華（下稱黃珺珆等3人）提起確認通行權存在及黃珺珆等3 人應拆除系爭路障，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通 行之行為之民事訴訟，業經臺南地院以105年度訴字第766號 民事判決判決原告勝訴在案等情，已據兩造分別陳明在卷， 並有原告105年3月18日舉報書（本院卷第127頁）、105年6 月2日舉報書（本院卷第138頁）、105年7月22日舉報書（本 院卷第141頁）、系爭土地使用權同意書、系爭建築設計圖 說及建築線指示（定）申請書圖（本院卷第27-33、73-113
頁）、系爭路障照片（本院卷第321、323頁）、被告105年4 月15日函（本院卷第37頁）、105年6月28日函（本院卷第39 頁）、105年8月3日函（本院卷第41-43頁）及臺南地院105 年度訴字第766號民事判決（本院卷第407-415頁）等附卷可 稽，堪以認定。
㈤原告雖主張依建築管理自治條例第6條規定，被告就系爭巷 道（都市土地）之判定不具事務管轄權限，依行政程序法第 111條第6款規定，被告105年6月28日函認定系爭巷道非屬現 有巷道為自始無效之行政處分云云；惟查：
1.按臺南市政府依建築法第101條規定制定臺南市建築管理自 治條例，其第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺南市 政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」第6條第1 項、第3項、第4項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有 巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依 其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空 地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、 非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使 用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11 月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關 認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。…… （第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非 都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。（第 4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道 評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發 局另定之。」而臺南市政府依據同條例第3條第5項及第6條 第3項規定，以及行政程序法第15條第1項及第3項規定，於1 01年9月24日以府都規字第0000000000A公告（本院卷第163 頁），公告臺南市政府自101年6月11日起，將臺南市仁德區 （都市土地）之建築線指定及現有巷道業務，委任由臺南市 仁德區公所辦理，故有關認定臺南市仁德區現有巷道之權責 機關，固為輔助參加人。
2.惟審究本件被告係為處理原告所為系爭巷道遭人設置路障， 影響救災及住戶通行權，請求拆除系爭路障，返還通行權之 檢舉案，為確認系爭巷道（私設通路）是否為現有巷道、是 否影響急難救災及後續處理權責，乃依職權邀集相關單位（ 臺南市政府消防局、警察局、都發局及輔助參加人）於105 年6月16日下午3時協助派員現地會勘。嗣經被告、消防局及 輔助參加人於105年6月16日至系爭巷道現場會勘，經輔助參 加人表示：經現場勘查結果，系爭巷道非現有巷道等語；被
告表示：經調閱原核准圖說，系爭巷道為私設通路，其上設 置之阻礙物非屬建築法第4條及第7條所稱之建築物及雜項工 作物，故非違章建築處理辦法之適用範疇等語，此有被告10 5年6月8日南市工使二字第1050589235號函（本院卷第201頁 ）及105年6月16日會勘紀錄（本院卷第131-136頁）在卷可 參，要堪認定。是以被告105年6月28日函復原告略以：經10 5年6月16日下午3時會勘結果，系爭巷道非屬現有巷道，有 關私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，涉關私權爭 議，宜循司法途徑解決等語，僅係單純將其依職權邀集相關 單位處理原告陳情案件之事實經過及處理結果通知原告，並 不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利或法律上利益發 生任何具體之法律效果，核其性質僅係觀念通知，並非行政 處分。從而，被告陳明其並未以105年6月28日函認定系爭巷 道非屬現有巷道，而係因處理原告之陳情案件，單純說明告 知原告系爭巷道非現有巷道之事實（本院卷第219、223頁） ，顯非無稽。原告主張被告105年6月28日函為行政處分云云 ，難謂可採。
㈥綜上所述，被告本於原告之檢舉，依職權至系爭巷道勘查， 並將其查證結果通知原告，因被告就系爭路障是否認定為必 須拆除之違章建築並執行拆除行為，係得依職權按具體個案 之事實情節而為認定，且政府拆除違章建築旨在謀求公共利 益，非為保護本於私法上法律關係所生之通行權。又原告並 無請求主管建築機關拆除違章建築，返還通行權之公法上請 求權，而被告上開函復原告所為檢舉案之處理情形，僅係通 知原告有關主管機關就本案陳情之調查結果及理由說明，並 敘明原告檢舉函所指陳情事項係屬私權爭議範疇，宜循司法 途徑解決。則被告以105年6月28日函所為單純事實之敘述及 理由之說明，並不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利 或法律上利益發生任何具體之法律效果，自非行政處分。從 而，被告105年6月28日函並非行政處分，既堪認定，則原告 以被告無認定系爭巷道非屬現有巷道之事務管轄權限為由， 而訴請確認被告105年6月28日函為無效之行政處分，揆諸首 揭規定及說明，為不合法，應予駁回。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 周 良 駿