高雄高等行政法院判決
105年度訴字第577號
民國106年9月14日辯論終結
原 告 朱偉中
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 吳兆民
薛仲傑
輔助參加人 臺南市仁德區公所
代 表 人 郭鴻儀
訴訟代理人 謝仁傑
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國105
年10月19日府法濟字第1051066939號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。經查， 本件原告原訴之聲明為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡確 認路障違反建築法第58條及第73條第2項。㈢確認被告民國1 05年4月15日南市工使二字第1050359574號函、105年6月28 日南市工使二字第1050644119號函及105年8月3日南市工使 二字第1050794060號函為行政處分。㈣被告105年6月28日南 市工使二字第1050644119號函之行政處分指稱臺南市仁德區 成功二街20巷非屬既有巷道不服，應作成既有巷道認定。㈤ 確認課予義務處分拆除臺南市仁德區成功二街20巷違章建築 。嗣於訴狀送達後，原告為訴之變更及追加，並聲明求為判 決：㈠訴願決定（臺南市政府105年10月19日府法濟字第105 1066939號訴願決定書）及原處分（被告105年4月15日南市 工使二字第1050359574號函、105年6月28日南市工使二字第 1050644119號函、105年8月3日南市工使二字第1050794060 號函）均撤銷。㈡被告應依原告之申請，作成認定臺南市仁 德區成功二街20巷內如本院卷第321、323頁照片所示路障（ 水泥鋪面及磚造地上物）為必須拆除之違章建築之行政處分 。㈢確認臺南市仁德區成功二街20巷之公用地役法律關係存
在。㈣確認被告105年6月28日南市工使二字第1050644119號 函認定臺南市仁德區成功二街20巷非屬現有巷道之行政處分 為無效。㈤被告應拆除臺南市仁德區成功二街20巷內如本院 卷第321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）之 違章建築。而被告對於原告所為訴之變更及追加並無異議， 且為本案之言詞辯論，有本院106年9月14日言詞辯論筆錄附 卷可稽，視為同意變更及追加。則原告所為訴之變更及追加 ，於法核無不合，應予准許。又原告所為訴之變更及追加， 其中訴之聲明㈣部分，業經本院另以裁定駁回之，是以本件 判決審理範圍為其訴之聲明㈠、㈡、㈢、㈤部分，合先敘明 。
二、事實概要︰
緣原告為坐落臺南市仁德區成功二街20巷（下稱系爭巷道） 之住戶，原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被 告檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人設置路障（如本院卷第321 、323頁照片所示水泥鋪面及磚造地上物，下稱系爭路障） ，擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行及急難救災使 用，請求被告拆除系爭路障，返還通行權。案經被告查明後 ，分別以⑴105年4月15日南市工使二字第1050359574號函（ 下稱被告105年4月15日函），略以：系爭路障非屬建築法第 4條及第7條規定所列舉之雜項工作物及建築物，尚非違章建 築處理辦法之適用範圍，私設通路遭他人設置路障及阻礙物 影響通行，係屬私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑵105 年6月28日南市工使二字第1050644119號函（下稱被告105年 6月28日函），略以：經105年6月16日下午3時會勘結果，系 爭巷道非屬現有巷道，有關私設通路遭他人設置路障及阻礙 物影響通行，涉關私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑶10 5年8月3日南市工使二字第1050794060號函（下稱被告105年 8月3日函），略以：經調閱原核准圖說，系爭巷道係屬私設 通路，非屬現有巷道，該私設通路遭他人設置路障及阻礙物 影響通行，係涉私權爭議，宜循司法途徑解決等語，而函復 原告。原告不服，提起訴願，經訴願機關以被告上開函復並 非行政處分，而為訴願不受理之決定，原告猶未甘服，遂提 起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠系爭巷道之私設通路，原土地所有權人於73年5月經被告核 定建築許可時，經原土地所有權人出具同意書，將此道路留 供不特定之人、車通路使用，並同時經輔助參加人裝設路燈 、修繕水溝及鋪設柏油路面、水電、通訊等公用事業到位， 供公眾通行至今32年。惟現土地所有權人未經核准，擅自變
更原核定之私設通路設置障礙物，違反建築法第73條第2項 規定。原告於105年3月18日、6月2日及7月22日向被告舉報 ，指稱系爭巷道遭現土地所有權人設置違法路障、擅自變更 使用，並請求被告作成拆除違法路障之行政處分，回歸原道 路使用，舉報書雖未敘明有違何種法條，其後查證違背建築 法第58條及第73條第2項，並再次請求作成行政處分之意旨 甚明，然被告卻以上開函文指稱非「既有巷道」，而應作為 而不作為。訴願決定雖稱被告函文係為答覆性質，應非行政 處分，惟原告已向主管機關請求作成行政處分，並非為一般 陳情或舉報行為，依司法院釋字第742號解釋意旨，應有違 誤。綜上所論，本案現土地所有權人設置違法路障，業已侵 害原告及公眾利益，並違反建築法規，人民基於信賴保護原 則，本期盼主管機關行使公權力排除侵害，惟主管機關卻怠 於行使公權力，為求保障人民之生命、財產安全性，且因所 有建築使用執照審核發放之產生均係行政處分，使用執照等 同於政府與人民間之契約，系爭巷道為「私設通道」，於73 年由被告核發執照，理應受建築相關法律保護，73年之行政 處分效力因違章路障之設置已遭到破壞，被告不論因人民透 過陳情、舉報或申請而知悉違章案件，皆應有主動作為之義 務及行政處分效力之維持義務，為此提起本件訴訟。 ㈡系爭巷道長度為29.89公尺，於申設建築許可符合基地內私 設通路之寬度不得小於5公尺標準（參建築設計施工篇第2章 第2條第3項：「………基地內私設通路之寬度不得小於左列 標準：⑶長度大於20公尺為5公尺。……。」）。又建築法 第1條規定：為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通 、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者， 適用其他法律之規定。政府之存在目的乃保障人民安居樂業 ，相關單位本於服務人民，一旦知悉有違規事項，應立即匡 正，確實維護社會秩序。系爭巷道之建築執照於73年由被告 依建築設計施工篇第2條第1項第3款規定核發，理應受建築 相關法律保護，人民相信行政處分之效力，並依處分安排其 生活或處置其財產，只要行政處分未被撤銷，被告即有義務 維持行政處分效力之完整。依建築法第91條第1項、第73條 第2項規定，其條文中「未經核准變更使用擅自使用建築物 者」為概括式條文，其成立要件須由變更行為產生變更事實 ，與造成變更事實之物件大小無關，例如道路挖洞而妨礙公 共交通即符合擅自變更，故系爭巷道之路障無關係屬駁崁、 圍牆或其它，只要有擅自變更而妨礙公共交通，即符合違反 建築法第73條第2項規定。又本件路障係因建造行為產生， 應屬建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作物；此圍牆危害
公共安全、妨礙公共交通及公共衛生、且與原圖說不符，觀 建築法之立法意旨，無非保障公共安全及交通等基本福祉， 解釋上當應適用違章建築處理辦法第2條規定。 ㈢本件被告承辦人熟稔相關法規，明知本件違章舉報案為「擅 自變更違規使用」，違反違章建築處理辦法2條規定及建築 法第73條第2項，又經原告多次提示使用執照為有效，承辦 人卻疑為脫免其作為義務，曲解法規，濫行職權，造成系爭 巷道內相關人民持續處於行動自由受限、災害逃生困難等讓 人陷於恐懼、不安之處境，精神、身體、財產皆蒙受侵害， 公務人員對此侵害之結果，難謂無故意或過失之因果貢獻。 本案路障為建造行為產生，應屬建築法第7條中「圍牆」， 路障之設置未申請建築許可，有違建築設計施工篇第2條第1 項第3款規定，且已危害公共安全、妨礙公共交通及公共衛 生，並與原圖說不符，被告於知悉違章存在後，即負有作為 義務，以維持系爭巷道內4住戶所持有使用執照（73年建使 字第2980、2978、2979、2977號）之效力。本案顯屬違法案 件，被告無論由人民透過陳情、舉報或申請等任何意思表示 之形式而知悉違章案件，即應有作為之義務，且系爭巷道遭 設置圍牆等障礙物，衍生：1.危害公共安全（救援及逃生困 難），2.妨礙公眾通行，3.妨礙公共衛生，4.與原圖說不符 。系爭巷道具有為公眾通行之事實，符合「巷衖」或其他供 「公眾通行之地方」，故符合建築技術規則建築設計施工編 第1條第36款所稱道路：指依都市計畫法或「其他法律公布 之道路」。綜上，即便如被告所稱非屬道路，亦違反建築技 術規則建築設計施工編第2條規定，被告即應有作為之義務 ，況系爭巷道具有為公眾通行事實，並有公用地役關係之存 在，實屬道路。
㈣被告顯有斷章取義，規避建築法第7條所明定，圍牆雜項工 作物，准免予請領執照，錯誤引證。有關民眾在未開闢計畫 道路或現有巷道路退縮所有土地上設置高度未達1.5公尺之 水泥柱鐵絲圍籬，可否視為違章建築處理乙案，內政部營建 署85年10月22日營署建字第50633號函：「按圍牆係雜項工 作物為建築法第7條所明定，雜項工作物依同法第28條應請 領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建 造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨 礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情 事，否則仍應依法取締，本部66年5月18日台內營字第73514 2號函業有明釋。本案涉事實認定，請本於職權，依法核處 。」其已敘明為「道路退縮所有土地上」設置圍籬，與系爭 巷道違章路障情事不符合。另輔助參加人將供公眾通行30餘
年系爭巷道判斷為「非屬供公眾通行之道路」（參輔助參加 人106年7月17日南仁所建字0000000000號函說明二），依一 般社會經驗，殊難想像公眾「必須經過而不通行」之行為； 然在開放的道路作此認定，顯已偏離事實，指鹿為馬有違經 驗法則，不足採信。又當輔助參加人認定系爭巷道有爭議時 ，是否為適格之機關，若證明輔助參加人認定不實，請求為 確認判決，亦即核發建築許可之同時，公用地役關係即存在 。因輔助參加人於79年核准中華電信管線地下化新設工程（ 系爭巷道南側837地號），105年1月4日核准中華電信遷移管 線工程（由系爭巷道南側遷至北側836地號），證明公用地 役關係存在。
㈤原告起訴請求系爭巷道確認公用地役法律關係存在，惟遭被 告及輔助參加人所否認，是原告所主張之系爭巷道公用地役 法律關係是否存在即屬不明確，原告此法律上地位之不安狀 態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說明，原告提起 本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。系爭巷道供 公眾通行至今30餘年，雖非公有但實為公管，輔助參加人管 理養護之作為無非是為公用、公益，是謂實踐公用地役執行 者。又經查詢中華電信公司臺南營運處施作工程挖掘道路程 序如下：1.既成道路向輔助參加人申請挖掘道路許可，2.非 既成道路需取得土地所有權人同意書。再參105年2月間，輔 助參加人依市區道路條例第27條核准中華電信公司在系爭巷 道施作工程挖掘道路，由上述行政處分，證明公用地役關係 存在。而輔助參加人依市區道路條例第27條核准中華電信公 司在系爭巷道施作工程挖掘市區道路，卻未依市區道路條例 處分路障舉報案，且於105年2、3月間，中華電信公司在系 爭巷道施作工程挖掘道路，工程完成後由輔助參加人修復道 路，輔助參加人依市區道路條例第27條：由起造人（中華電 信公司）向該管市區道路主管機關（輔助參加人）申請許可 ，並繳交許可費。輔助參加人向申請人收取道路挖補費，並 配合其工程進度，進行開挖及修復道路。系爭巷道路障舉報 案，輔助參加人卻未依市區道路條例第16、27、33條處分。 ㈥參臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度訴字第766號 民事判決書主文及臺南地院現場會勘紀錄，業已確認系爭巷 道路障為矮牆，本件路障係因建造行為產生，屬建築法第7 條中圍牆建築雜項工作物，且未經核照屬違章建築，應適用 違章建築處理辦法2條規定。然被告逕稱圍牆為「駁崁」， 不屬建築物，顯無理由，且有規避法律適用之虞。又系爭巷 道之路障無關係屬駁崁、圍牆或其它，只要有擅自變更而妨 礙通行與原圖說不符，即符合違反建築法第73條第2項規定
。系爭巷道之建築執照於73年由被告依建築設計施工篇第2 條第1項第3款規定核發，為整體社區規畫興建配置之一部分 ，且為必要不可分割之配置，系爭巷道自亦不得逕予割裂片 段觀察，理應受建築法規等相關法律保護。又坐落系爭土地 上之建物為整體社區規畫興建，同意書係與新建工程設計圖 等（本院卷第105-107頁所示文書），作為申請建築執照之 文件一併提出於主管機關即被告，並非單獨出具，且同意書 正本存檔於被告，原申請28人無副本，並非原告與訴外人直 接約定，故整體社區規畫興建竣工，系爭巷道即為「私有公 用」事實之存在，同意書之真意乃設定系爭巷道之公用目的 。再「矮牆」即建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作物， 而本件路障係因建造行為產生，具有基礎之永久性及不可移 動性之建築物，實為建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作 物等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告105 年4月15日函、105年6月28日函、105年8月3日函）均撤銷。 ㈡被告應依原告之申請，作成認定臺南市仁德區成功二街20 巷內如本院卷321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地 上物）為必須拆除之違章建築之行政處分。㈢確認臺南市仁 德區成功二街20巷之公用地役法律關係存在。㈣被告應拆除 臺南市仁德區成功二街20巷內如本院卷321、323頁照片所示 路障（水泥鋪面及磚造地上物）之違章建築。
四、被告則以︰
㈠依建築法第4條、第7條及建築物使用類組及變更使用辦法第 8條規定，以及內政部營建署98年6月29日營署建管字第0980 035104號函釋：「建築法第7條規定『本法所稱雜項工作物 』，為……建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建 完成後增設之……等」。而「建築所需駁崁」構造，應符合 建築技術規則建築設計施工編第148條規定；如駁坎與興建 建築物為目的無關者，非屬建築法前揭規定之雜項工作物。 按本案路障現況照片非屬前述規定之雜項工作物，且無建築 法第9條之建造行為，則無建築法第58條及違章建築處理辦 法之適用範疇，合先說明。
㈡系爭巷道為私設通路，其遭設置路障，經105年6月16日辦理 會勘，經調閱原核准圖說，並據輔助參加人表示系爭巷道非 現有巷道（臺南市政府101年9月24日府都規字第0000000000 A號公告委任辦理建築線指定及現有巷道業務），且本案5米 私設通路係屬建築技術規則建築設計施工編第1條第38款規 定之私設通路，並依建築技術規則建築設計施工編第2條之1 規定得將私設通路計入法定空地面積，故該私設通路非屬臺 南市建築管理自治條例第6條現有巷道之規定。又本案於私
通路設置阻礙物，並未涉及建築物使用類組及變更使用辦法 第8條所定建築法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、 防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不 合之變更而需申請變更使用執照之要件，故無建築法第73條 第2項規定之適用。
㈢按人民就相關權益之維護，向主管機關提出陳情或檢舉，惟 法令如未賦予陳情人或檢舉人就其所陳情或檢舉之事項，有 請求主管機關為「特定行為」之公法上權利，則該陳情或檢 舉僅係促使主管機關發動調查，縱使主管機關所為復函可能 影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用， 並未對陳情人或檢舉人直接發生任何法律效果，自非訴願法 第3條第1項規定所稱之行政處分，陳情人或檢舉人對之提起 訴願，程序上自屬不合法（最高行政法院96年度裁字第640 號裁定意旨、最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議 決義參照）。易言之，依訴願法第2條第1項規定提起課予義 務訴願，須以人民依法申請之案件為前提，所謂「依法申請 」係指有依法請求行政機關作成行政處分之法律上依據，如 法令上未賦予人民有請求行政機關作成一定行政處分之權利 ，則其陳情或檢舉僅係促請行政機關考量是否為其請求之行 為，行政機關並無作成行政處分之義務。又無論行政機關之 答覆如何，對於該提出陳情或檢舉者而言，均不發生何種法 律效果，該答覆性質應非行政處分（最高行政法院100年度 判字第2124號判決及102年度裁字第1643號裁定意旨參照） 。
㈣準此，原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被告 檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人設置路障，並擅自變更使用， 影響巷弄內住戶之正常通行及急難救災使用，經被告分別以 105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函復原告 ，僅係被告就其檢舉事項所為之事實敘述及理由說明，其法 律性質應為觀念通知，而非行政處分。且依內政部營建署79 年4月20日營署建字第000841號函釋，私設通路兼法定空地 ，係屬建築基地，自不得變更為道路用地等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、輔助參加人則陳述︰
㈠一般核發道路挖掘許可證，係依據臺南市市區道路管理自治 條例（下稱道管自治條例），道管自治條例只有定義道路， 並沒有特別將私設通路與現有巷道作區分。道管自治條例規 範目的，係為避免因管線挖掘而造成道路通行不便，此從道 管自治條例第1條規定自明，其包括提供用路人通行道路， 涵蓋範圍較廣，僅有產業道路、水防道路、專用公路、中央
公路主管機關管理及臺南市委託其他機關管理之道路不適用 之外，其餘都適用道管自治條例之規定。依中華電信公司提 供之資料，可能有民眾反應認為是私人土地，中華電信公司 才會遷移。依照臺南市道路挖掘管理自治條例之規定，挖掘 土地屬於私人土地者，管線單位必須取得地主同意才能施作 。
㈡本件調閱當時建築執照、地籍圖等相關認定後才核發使用執 照，目前因系爭巷道土地所有權人之私人作為，施作系爭路 障，原告不能以私人作為而主張核發使用執照有誤。再者， 當初申請建築線指示時，系爭巷道為私設通路，並非現有巷 道，且一直以來都是私設通路。又如經認定為私設通路，就 不存在公用地役關係。至於水溝之設置，係因早期鄉公所時 代，鄉長是民選，只要民眾提出申請或有損壞需修繕，基於 公眾通行需求，鄉公所就可設置或修繕，未必係認定現有巷 道或法律規定所稱道路，才予以設置或修繕等語。六、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並 有土地建物查詢資料（本院卷第361-365頁）、原告105年3 月18日舉報書（本院卷第127頁）、105年6月2日舉報書（本 院卷第138頁）、105年7月22日舉報書（本院卷第141頁）、 被告105年4月15日函（本院卷第37頁）、105年6月28日函（ 本院卷第39頁）、105年8月3日函（本院卷第41-43頁）及訴 願決定書（本院卷第21-25頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩 造之爭點為：㈠原告有無請求被告認定系爭路障為必須拆除 之違章建築及請求被告拆除系爭路障之公法上請求權？被告 105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函，是否 為行政處分？㈡原告訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係 存在，是否有確認利益？茲將本院之判斷分述如下： ㈠有關原告並無請求被告認定系爭路障為必須拆除之違章建築 及請求被告拆除系爭路障之公法上請求權，而被告105年4月 15日函、105年6月28日函及105年8月3日函，均非行政處分 之認定：
1.按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上 利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第 2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」、「（第1項）人民與中央或地 方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政
處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法 上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條及第8條第1 項分別定有明文。準此可知，人民請求國家為一定之行為， 必須以人民對國家享有公法上之請求權（主觀公權利）為前 提，始得為之。又國家應為之行為，如屬行政處分者，係依 行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；如屬行政處 分以外之法律行為或事實行為者，則依行政訴訟法第8條規 定提起一般給付訴訟。
2.次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明 文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定 ，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利 者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民 之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法 令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公 法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關 作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬 於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有 作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張 其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5條之 課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違 法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即 學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂 適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟 權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴 訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分 之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能 ，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟 並不適用。必須申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機 關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟 之訴訟權能。因而，如依課予義務訴訟原告所主張之事實觀 之，其對行政機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務 訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而無理由，故應予駁回 （最高行政法院96年度判字第1735號判決及103年度判字第6 96號判決意旨參照）。
3.經查，本件原告為系爭巷道之住戶，原告於105年3月18日、 同年6月2日及7月22日向被告檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人 違建系爭路障，擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行
及急難救災使用，請求被告拆除系爭路障，返還通行權。案 經被告查明系爭巷道為5米私設通路，兼為建築基地所應留 設之法定空地，分別以：⑴105年4月15日函略以：系爭路障 非屬建築法第4條及第7條規定所列舉之雜項工作物及建築物 ，尚非違章建築處理辦法之適用範圍，私設通路遭他人設置 路障及阻礙物影響通行，係屬私權爭議，宜循司法途徑解決 等語；⑵105年6月28日函略以：經105年6月16日下午3時會 勘結果，系爭巷道非屬現有巷道，有關私設通路遭他人設置 路障及阻礙物影響通行，涉關私權爭議，宜循司法途徑解決 等語；⑶105年8月3日函略以：經調閱原核准圖說，系爭巷 道係屬私設通路，非屬現有巷道，該私設通路遭他人設置路 障及阻礙物影響通行，係涉私權爭議，宜循司法途徑解決等 語，而函復原告。又原告及系爭巷道其他住戶之土地，係自 臺南市○○區○○段000○0○號土地（下稱牛稠段117-2地號 土地）分割，於計畫興建之初，即以整體社區規劃興建方式 ，由當時牛稠段117-2地號土地所有權人林南生及各起造人 出具土地使用權同意書（下稱系爭土地使用權同意書）予洪 建築師事務所繪製建築設計圖說以申請建造執照。原告及系 爭巷道其他住戶本於系爭土地使用權同意書之私法上契約法 律關係，向設置系爭路障之訴外人黃珺珆、黃紹倫、黃振華 （下稱黃珺珆等3人）提起確認通行權存在及黃珺珆等3人應 拆除系爭路障，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之 行為之民事訴訟，業經臺南地院以105年度訴字第766號民事 判決判決原告勝訴在案等情，已據兩造分別陳明在卷（本院 卷第224、289、374頁），且有土地建物查詢資料（本院卷 第361-365頁）、原告105年3月18日舉報書（本院卷第127頁 ）、105年6月2日舉報書（本院卷第138頁）、105年7月22日 舉報書（本院卷第141頁）、系爭土地使用權同意書、系爭 建築設計圖說及建築線指示（定）申請書圖（本院卷第27-3 3、73-113頁）、系爭路障照片（本院卷第321、323頁）、 被告105年4月15日函（本院卷第37頁）、105年6月28日函（ 本院卷第39頁）、105年8月3日函（本院卷第41-43頁）及臺 南地院105年度訴字第766號民事判決（本院卷第407-415頁 ）等在卷足憑，堪予認定。
4.原告雖主張系爭巷道遭訴外人違建系爭路障，擅自變更使用 ，影響巷道內住戶之正常通行及急難救災使用，被告為主管 建築機關，負有依原告之申請而拆除系爭路障之法定義務云 云；惟查：
⑴按「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權 限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法
律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管 機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作 為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求 為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第469號解 釋足資參照。是個人是否具有公法上權利或法律上利益之認 定，參照司法院釋字第469號解釋及其理由書，係採保護規 範說為理論基礎。而行政法規係屬客觀法規範（公益性法規 ）或保護規範之性質，應以特定具體之法律規定，參酌法律 之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因 素等綜合判斷，如該規定係為公共利益或一般國民福祉而設 之規定，即屬客觀法規範，行政主管機關依該客觀法規範所 執行之公行政任務，致人民受影響者僅係單純政治、經濟、 感情上等反射利益或事實上利益，依目前行政訴訟制度之設 計，並不許其提起訴願或行政訴訟；須該法律規定已明確規 定特定人得享有權利，或就法律之整體結構、適用對象、所 欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，有保障特定 人之意旨，屬保護規範時，方允許該特定人得依該保護規範 請求行政機關為一定之行為。
⑵次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安 全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本 法未規定者，適用其他法律之規定。」第4條規定：「本法 所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆 壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規 定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、 招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械 遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石 方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備 、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施 等。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此 限。」又內政部依建築法第97條之2之授權而訂定違章建築 處理辦法，其第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建 築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可 並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項 、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣 （市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市） 主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行 違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理 違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報
人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時， 應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦 理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章 建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」第5條規定： 「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報 人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆 除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後 30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申 請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 （市）主管建築機關應拆除之。」
⑶參諸違章建築處理辦法，係依據建築法第97條之2規定所授 權制定之法規命令。而所謂違章建築，為建築法適用地區內 ，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築 ，而擅自建築之建築物（違章建築處理辦法第2條參照）。 是主管機關依違章建築處理辦法第5條規定，本於職權作成 必須拆除之違章建築之認定並通知違建人者，係行政機關為 行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果 之單方行政行為，應為行政處分；至其依該認定處分而執行 拆除違章建築之行為，則屬事實行為。又違章建築處理辦法 有關違建處理之規定，依據前引建築法第1條之規定，足見 該辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查 許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全 且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理 ，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或 拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果， 例如違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬 私權爭執之占用土地因而回復等，僅屬「反射利益」而已， 並非行政訴訟法第5條所謂之「權利或法律上利益」。則人 民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使主管機 關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請 主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦法第4 條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質，並 非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築法令 亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權利（ 最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422 號裁定意旨參照）。
⑷準此，本件兩造對於系爭路障是否符合建築法第7條所稱雜 項工作物中之圍牆，固有爭議（原告主張其為圍牆，被告主 張其非圍牆，僅為路障，故非屬違章建築處理辦法所稱之建 章建築），惟不論系爭路障是否屬於違章建築處理辦法所稱
之違章建築，參照前揭最高行政法院92年度裁字第1073號裁 定及94年度裁字第422號裁定意旨，原告並無請求被告拆除 違章建築之公法上請求權。且稽諸原告所援引建築法第58條 、第73條第2項及第91條第1項之規定，僅係賦予主管建築機 關實施建築管理之權限，核屬客觀法規範，亦非賦予人民有 向主管建築機關請求處罰建築物所有權人或強制拆除之公法 上請求權。復衡酌系爭巷道雖遭訴外人黃珺珆等3人設置系 爭路障，致妨害原告之通行，惟原告對於該私人之妨害行為 ，在民法上有其相對應之權利可資行使，足以保障其自身之 生命、身體及財產等法益，且客觀上亦不存在主管機關對可 得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地之情形（本 院卷第321、323頁），尚難遽將人民對抗國家之基本權轉移 用來對抗私人之妨害行為，而率謂本件應課予主管建築機關 有依人民之申請而拆除違章建築之法定義務。從而，原告主 張依建築法第58條、第73條第2項及第91條第1項及違章建築 處理辦法第2條等規定，其有請求被告拆除違章建築之公法 上權利，難謂可採。
5.原告雖又主張被告依法核發建造執照及使用執照，基於信賴 保護原則，負有拆除系爭路障之作為義務，以維持上開行政 處分之效力云云；然查：
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