高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第505號
原 告 郭士賢
被 告 經濟部水利署第七河川局
代 表 人 李宗恩
訴訟代理人 王致欽
湯瑞科 律師
上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國105年10月3
日經訴字第10506310630號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央 或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或 法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之 訴訟。」分別為行政訴訟法第107條第1項第10款及同法第5 條第2項所規定。準此可知，依行政訴訟法第5條規定提起課 予義務訴訟，須以有依法申請之案件存在為要件，所謂依法 申請，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請 求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行 政處分之權利者而言。換言之，須人民有請求行政機關作成 授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅規定行政 機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行 政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則行政機關對人 民所為請求之說明，並不因其敘述或說明而生法律效果，自 非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟。此時，行 政法院應認起訴「不備其他要件」，以原告提起之課予義務 訴訟不合法，且不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10 款規定以裁定駁回（最高行政法院106年度判字第395號判決 意旨參照）。
二、緣被告為辦理民國104年度「東港溪萬丹堤防、竹田護岸防 汛橋工程」，於麟洛溪排水岸頂道路上施設A3引道（下稱A3 引道）。嗣行政院（院長電子信箱）於105年1月5日接獲原 告陳情，指稱被告所興建之A3引道堵住原告所有屏東縣○○ 鄉○○段00○號農地（下稱系爭農地）之進出動線，請求被
告於A3引道靠近系爭農地旁設置5.5公尺寬之道路供原告進 出及耕作等語，行政院爰移請被告逕覆陳情。被告乃於105 年1月25日召集屏東縣政府及原告等相關單位辦理現場會勘 ，作成結論：「……本案用地取得應由屏東縣政府辦理，… …其設置岸後道路進出非屬必要，故暫不予施設」等語，並 於105年5月26日以水七工字第10501044900號函覆原告（下 稱105年5月26日函）。原告不服，提起訴願，遭決定不受理 ，遂提起本件行政訴訟。
三、經查，原告申請被告應於A3引道靠近系爭農地旁，徵收附近 私有土地，設置5.5公尺寬之道路供原告進出系爭農地，經 被告以105年5月26日函復暫不予施設等情，有原告105年1月 5日電子郵電（第31頁）、被告105年5月26日函及會勘紀錄 （第37-41頁）在卷為憑，可信為真實。審酌原告具狀陳稱 ：「原告訴之聲明，請求依原告原來建議從橋引道做一斜坡 道進入原告土地，或依被告機關原來建議在緊鄰橋引道邊農 地增設平面公益岸後道路，作成行政處分，係依行政訴訟法 第5條規定，向行政法院提起請求被告機關應為特定內容行 政處分之課予義務訴訟特定內容」等語（附本院卷第91頁） ；復於本院準備程序陳稱：「法律依據：司法院釋字第400 號」（本院卷第180頁筆錄），足認原告之真意，係以司法 院釋字第400號為其公法上請求權之依據，訴請被告徵收土 地作成設置道路之行政處分，性質上係提起行政訴訟法第5 條第2項課予義務訴訟類型。惟司法院釋字第400號解釋僅在 說明國家應依法律規定對成立公用地役關係之土地辦理徵收 並給予補償，核與人民得否請求國家徵收土地、設置道路乙 事無涉，是該號解釋並未賦予原告有直接向被告請求作成設 置道路行政處分之公法上權利。此外，考諸土地徵收條例或 水利法相關規定，亦無賦與人民得申請國家徵收自己或他人 土地設置道路之公法上請求權依據。本件原告之申請，顯不 符合行政訴訟法第5條「依法申請」之要件，而被告以105年 5月26日函復原告，純係觀念之通知，並不因其敘述或說明 而生法律效果，亦非行政處分，原告對之提起本件課予義務 訴訟，即有起訴不備要件之情形，且其情形無法補正。揆諸 首揭規定之說明，原告起訴並不合法，應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款規定裁定駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾