臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第1280號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
4樓之4
戊○○
共 同
選任辯護人 林詮勝律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
2867、6595號 ），本院判決如下：
主 文
丙○○明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑捌月。
戊○○無罪。
事 實
一、丙○○係臺北市○○區○○路5 段5 號泛維心生物科技有限 公司（下稱泛維心公司）之負責人，明知由德國Panvita 有 限公司（Panvita GmbH）生產而輸入之「瑞麗絲戴比緹思」 （英文名「Release Diabetes」）內含「Glibenclaimide」 之降血糖西藥成分，乃成人型糖尿病治療劑，屬藥事法第6 條所定之藥品，且其輸入未依同法第39條規定向中央衛生主 管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22 條第1 項第2 款所定未經核准擅自輸入之禁藥，竟仍基於販 賣禁藥之犯意，先於民國94年1 月初某日，在泛維心公司位 於世貿中心第4B32室之櫥窗內陳列，後得知甲○○之父親徐 東祥長年患有糖尿病，繼而承前犯意並基於不法所有之意圖 ，向甲○○誆稱上開藥品係德國Panvita GmbH藥廠專治糖尿 病之中藥，並提供予甲○○之父親試用，因短時間內暫能有 效控制血糖，致使甲○○陷於錯誤，遂於94年1 月6 日，與 友人乙○○共同以每盒30粒裝47歐元，總價2 萬3,500 歐元 ，折算新臺幣（下同）共100 萬元之價格，向丙○○訂購50 0 盒，並於同年1 月10日、2 月3 日由乙○○依丙○○之指 示，自誠泰商業銀行莊敬分行、郵局先分別匯款50萬元、30 萬元，至丙○○之妻戊○○的郵局帳戶內而詐欺取財得逞； 嗣丙○○即交付20瓶「瑞麗絲戴比緹思」（瓶裝名為「糖尿 樂」）之禁藥予甲○○，其中3 瓶甲○○再偕同丙○○一起 轉交與乙○○而販賣既遂。後因甲○○之父使用上開禁藥後 ，病情反轉急遽惡化，經停止用藥始恢復正常，甲○○將該 「糖尿樂」之禁藥送請檢驗，發現含有「Glibenclamide 」 降血糖西藥成分，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院
檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺北市政府警 察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力爭執之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述（含書面陳述，例如行政院衛生署藥物食品檢驗局 函附之檢驗成績書），雖屬傳聞證據，惟除證人甲○○及乙 ○○於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述外， 餘均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 除證人甲○○及乙○○於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察 官所為之陳述外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。二、至於被告雖爭執證人甲○○及乙○○於警詢及偵查中向檢察 事務官、檢察官所為陳述為被告以外之人於審判外之陳述， 無證據能力等語，按：
（一）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。因 證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或 鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定 意見，不應使其具有證據能力。查本件證人甲○○於偵查 中在94年10月7 日向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所為 之陳述，未經檢察官命其於證述前、後具結，依上開說明 ，自無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判
中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第 159 條之3 第3 款分別定有明文。且上開所謂「顯有不可 信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客 觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情 事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆。查除證人甲○○於94年10月7 日向檢 察官所為陳述部分，因未依法具結，故無證據能力，已如 前述外，其餘證人甲○○、乙○○於警詢及偵查中向檢察 事務官、檢察官所為陳述部分，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，然：
⒈證人甲○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，除 甲○○於94年10月7 日向檢察官所為陳述部分外，餘均 已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該 等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有 證據能力。至於被告稱：此等陳述與事實不符，而顯有 不可信之情況云云，乃本院如何斟酌證人全部證述內容 及其他調查證據之資料作比較取捨，判斷其證據證明力 之問題，非得混淆而論為證人陳述有無證據能力之憑據 。
⒉證人乙○○於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述， 經核與審判中所為陳述相符，則該等證詞與審判中之證 述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部 客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。 另證人甲○○於審判中經本院合法傳喚，無正當理由而 未於96年10月11日審判期日到場，經本院囑託臺灣桃園 地方法院檢察署派警於同年12月6 日第2 次審判期日以 前拘提到場，仍未能拘提甲○○到場，惟證人甲○○於 警詢或偵查中向檢察事務官所為陳述，經核其內容與偵 查中向檢察官具結而擔保其據實陳述之歷次陳述內容均 相符，甚至其向檢察事務官陳述時，被告丙○○、戊○ ○在場，其亦不改指訴之旨（見他字第437 號偵查卷第 27頁以下），足徵證人甲○○於警詢或偵查中向檢察事 務官所為之陳述，應無任何違反其意願而為陳述之情形 ，並有可信之特別情況，而此部分所證述被告販賣禁藥 、詐欺取財之情節，也是證明被告犯罪事實存否所必要 者，自有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丙○○雖矢口否認有何販賣禁藥或詐欺取財之犯行 ，辯稱：渠雖為泛維心公司之負責人，但未陳列或將內含「 Glibenclaimide」禁藥成分之「瑞麗絲戴比緹思」或「糖尿 樂」販賣給甲○○；當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」給甲 ○○，是甲○○自己取名為「瑞麗絲戴比緹思」及「Releas e Diabetes」，並要求渠繕打在訂貨單上，是甲○○還欠款 20萬元沒錢還才編造故事云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經告訴人甲○○於警詢、偵查中證述綦 詳，且核與證人即甲○○之父徐東祥於警詢時證稱：彼患 有糖尿病，甲○○曾於94年間拿德國製糖尿病中藥「瑞麗 絲戴比緹思」給彼服用，病情後來沒有好轉，就沒有服用 等情（見偵字第2867號偵查卷，下稱偵字卷第52-54 頁） ，及證人乙○○於警詢時證稱：伊經由甲○○告知其父親 患有糖尿病，因向丙○○買德國製能改善糖尿病之中藥「 瑞麗絲戴比緹思」服用後，病情好轉，甲○○邀伊合資向 丙○○購買該藥品，就由伊分別於94年1 月10與同年2 月 3 日出資匯款各50萬元及30萬元至被告丙○○指定戶名為 「戊○○」之郵局帳戶等語（見偵字卷第48-50 頁），與 偵查中向檢查事務官稱：簽約時，丙○○跟伊說藥品是德 國的，治糖尿病很好等語（見他字第437 號卷第113 頁） ，向檢察官具結證稱：甲○○曾在簽約前向伊表示，向丙 ○○購買的糖尿病藥給其父吃過後覺得不錯，便邀請伊共 同出資經銷，簽約上文字係丙○○事先打好，只留簽名地 方給伊與甲○○簽名，內容未仔細看，只不過就是要匯款 100 萬元至丙○○指定之帳戶內，後來甲○○和丙○○一 起拿3 瓶「糖尿樂」的藥到伊住處，提供樣品就是他們當 時給我的等語（見偵字卷第92-93 頁），和審理時結證稱 ：與甲○○約定各出資50萬元合夥買進糖尿病的藥，為此 匯款80萬元到丙○○提供之戊○○帳戶，並曾簽訂合約， 簽約之目的，丙○○說就是向渠買有關糖尿病的藥；價金 折算新臺幣100 萬元；在簽契約前，丙○○曾說該藥之藥 效對糖尿病很好等語均相符，至於證人乙○○於本院審理 時雖改稱：伊不記得是被告丙○○或是甲○○一起來交付 「糖尿樂」藥瓶，只記得甲○○一定有來等語（見本院卷 第101 頁），與伊在偵查中向檢察官所述雖有些許出入， 但證人乙○○乃高齡62歲之婦人（有卷附年籍資料可佐） ，伊記憶隨偵查至本院審理期間之久遠而逐漸淡忘，乃人 之常情，尚不足以彈劾伊偵查中與證人甲○○相符證詞之 可信性。此外，復有貨物採購訂單（即證人上稱之「合約 」）、誠泰銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據、泛維心
公司網頁畫面列印資料、財團法人天主教聖保祿修女會醫 院95年9 月28日桃聖業字第0950000204號及敏盛綜合醫院 95年10月20日敏醫字第0950003198號等說明函、與泛維心 公司在世貿中心第4B32室之櫥窗照片3 張等在卷可稽（見 他字第1378號偵查卷第5-10頁，偵字卷第147-149 頁）， 且核上開：
⒈貨物採購單內載明甲○○、乙○○於西元2005年（即民 國94年）1 月6 日共同向被告丙○○訂購之貨物品名為 「瑞麗絲戴比緹思」（英文名「Release diabetes」） ，數量30粒裝共500 盒，單價1 盒47歐元（Eur） ，總 價2 萬3,500 歐元，並由其等3 人在上共同簽名，並不 見任何「百疫生物軟膠囊」之字樣，而上開英文「Rele ase diabetes」名稱之中文翻譯，原即有減輕糖尿病症 狀之意；另證人乙○○所述總價新臺幣100 萬元之價格 ，經與上開採購單所載以歐元計算之總價換算結果，1 歐元約折合新臺幣42.55 元，和94年1 月間週知歐元兌 換新臺幣之匯率也屬相當。
⒉誠泰銀行匯款申請書及郵政國內匯款執據顯示乙○○確 於94年1 月10與同年2 月3 日各匯款新臺幣（下同）50 萬元及30萬元至戊○○郵局帳戶之事實。
⒊財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9 月28日桃聖業 字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字 第0950003198號等說明函則均表示甲○○之父徐東祥確 患有糖尿病之病症。
⒋泛維心公司網頁畫面列印資料上刊載有「新產品—中藥 糖尿病膠囊，已上市！」等字樣，且該公司之櫥窗照片 也顯示泛維心公司在世貿中心展示櫥窗內確展示有「糖 尿樂」之白色藥瓶，藥瓶前更豎立「糖尿病新藥」之展 示牌。
（二）扣案由證人甲○○提出，依甲○○證稱係由被告丙○○交 付之塑膠瓶罐2 瓶，以及由證人乙○○提供，依乙○○偵 查中證稱係由甲○○與被告丙○○一同交付之塑膠瓶罐1 瓶，其等瓶罐樣式相同，內含膠囊外觀也一致，外包裝上 方復均書明「糖尿樂」粗體字樣，下方更詳載：「糖尿樂 ，服法用量：每日3 次，每次1 粒，飯中服用。註：血糖 正常後每天服用1 粒即可。可以食甜食，忌食綠豆。（純 草本提煉）」等類似藥品服用之說明，復以「純草本提煉 」表明不含化學西藥成分之意，有卷存臺灣士林地方法院 檢察署勘驗時製作之照片影本8 張可考（見偵字卷第136- 138 、142-146 頁），且與本院當庭提示供被告辨認之扣
案塑膠瓶罐之外觀相符。另其中由甲○○提供之塑膠瓶罐 部分，經連同內置物品送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢 驗結果，瓶內所置白色膠囊內裝有淡褐色粉末，卻檢出「 Glibenclaimide」西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢 驗局94年11月14日藥檢參字第0949429635號（下稱藥檢局 第635 號函）及第0949430850號函（下稱藥檢局第850 號 函）附之檢驗成績書2 份附卷供參（見他字第1378號偵查 卷第23-24 頁，偵字卷第11 -12頁），且「Glibenclaimi de」屬口服降血糖藥，用於治療第一型糖尿病，亦有卷存 同局95年9 月13日藥檢參字第0950018618號函（下稱藥檢 局第618 號函）附藥品說明可按（見偵字卷第123-127 頁 ）。再上開之「Glibenclaimide」西藥應以藥品管理，且 依藥事法第39條規定，其輸入應向行政院衛生署申請查驗 登記，核領藥品許可證後始得為之，而「Glibenclaimide 」藥品，依行政院衛生署藥品許可證之電腦資料，並未曾 核准等情，也有行政院衛生署94年12月19日藥署藥字第09 40346074號（下稱衛生署第074 號函）與同署95年3 月10 日藥署藥字第0950008904號函各1 份在卷為憑（見他字第 1378號卷第27頁，偵字卷第107 頁）。由此可知，扣案裝 於甲○○提供之「糖尿樂」瓶罐內的白色膠囊，確實含有 西藥成分之「Glibenclaimide」藥品，且該藥品並未經中 央主管機關即行政院衛生署查驗登記，獲准藥品許可證而 輸入。
（三）至於被告丙○○雖辯稱：上開甲○○提供受檢之藥品非渠 所提供，與渠無關，渠當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」 給甲○○，甲○○自己將之取名為「瑞麗絲戴比緹思」（ Release Diabetes），並要求渠按此繕打訂購單上之貨物 品名，甲○○表示自己向主管機關申請輸入字號，櫥窗上 的藥罐則是甲○○交給渠的空罐，說要販賣的糖尿病新藥 ，因渠置於辦公室桌上，渠妻戊○○問起，便轉告乃甲○ ○欲申請上市之新藥，戊○○才主動將該空罐陳列，並在 網路上代為刊登廣告云云，並聲請本院傳訊證人丁○○， 以資證明扣案「糖尿樂」藥瓶之包裝紙為甲○○交印，但 ：
⒈證人即慶田複印有限公司職員丁○○經本院傳訊到庭結 證時，已稱扣案「糖尿樂」藥瓶上之非其公司所打印， 也對該貼紙內容沒有印象等語甚明，自不能對被告丙○ ○為有利之證明。
⒉被告丙○○在本院堅稱：甲○○自己拿空罐來說要販賣 的糖尿病新藥不是「百疫生物軟膠囊」，兩者毫無關係
（見本院卷第92頁），但本院隔離交互詰問證人即共同 被告戊○○，命其就被告丙○○被訴部分具結作證時， 戊○○卻證稱：甲○○要向被告丙○○買「百疫生物軟 膠囊」改以藥品字號申請販賣，因為甲○○曾將「百疫 生物軟膠囊」拿回給其患有糖尿病之父親使用，效果很 好，所以要進貨拿去賣，且因「百疫生物軟膠囊」在德 國有臨床報告說對糖尿病有幫助，可以慢慢減少西藥用 量，才將空罐放進櫥窗，並打上「糖尿病新藥」云云， 兩者就該糖尿病新藥是否即被告賣給甲○○之「百疫生 物軟膠囊」乙節明顯不一，被告丙○○所述是否可信， 已非無疑。
⒊據被告丙○○所辯，渠不知甲○○說要賣的糖尿病中藥 藥瓶空罐內要裝什麼藥品（見本院卷第91頁），而該藥 瓶外包裝說明又僅提及「糖尿樂」、「每日3 粒」等字 樣，衡情被告丙○○當不知此藥品究為藥錠、藥丸或膠 囊形式，為何戊○○經被告丙○○轉告後在泛維心公司 之網頁資料上竟知載明該糖尿病中藥為「膠囊」，與甲 ○○證稱由被告丙○○販賣而送驗之「瑞麗絲戴比緹思 」（「Release diabetes」）膠囊形式一致？再者，如 依被告丙○○辯詞，泛維心公司網頁上所載「新產品-- 中藥糖尿病膠囊，已上市！」等語，係替甲○○代為刊 登廣告云云，但甲○○向被告丙○○借錢後，僅於94年 6 月間在汶萊與渠相遇，並於94年11、12月間帶乙○○ 到泛維心公司，後又在95年1 月間約在法院見面等情， 已據被告丙○○陳明在卷（見本院96年12月6 日審判筆 錄第13頁），則丙○○於94年6 月間之後即很少與甲○ ○見面，2 人間又有借款債務糾紛，何以卷附於94年9 月間查詢列印之泛維心公司網頁畫面列印資料上（見偵 字卷第27頁），竟仍載明上開糖尿病中藥膠囊之促銷資 料，並以「已上市」表示瀏覽人可隨時向泛維心公司洽 詢購買之意？再共同被告戊○○於本院最後審判期日雖 改稱：網頁資料是伊將網站登錄密碼放在辦公室抽屜， 甲○○到伊電腦上網刊登的云云（見本院94年12月6 日 審判筆錄第6 頁），然甲○○在94年6 月以前已與被告 丙○○等人少有見面，上開網頁資料在94年9 月間卻仍 為上述之刊載，怎可能是甲○○自己到泛維心公司辦公 室擅用戊○○之電腦上網登載？
⒋卷附貨物採購單內載明甲○○、乙○○向被告丙○○購 買「瑞麗絲戴比緹思」之價格為30粒裝500 盒共2 萬3, 500 歐元，以其等合意之匯率折算方式，即新臺幣100
萬元，換算每粒單價即高達新臺幣（下同）66.66 元， 被告丙○○於本院96年10月11日審理時先稱：「百疫生 物軟膠囊」進貨價1 顆約15至20元之間，甲○○向渠購 買2 萬粒，包含運費等雜費是以每粒33元成交云云（見 本院卷第89-90 頁），後被告丙○○於同年12月6 日審 判期日按渠所辯，先稱：乙○○匯款之80萬元是買得1 萬2,000 顆膠囊云云，而改稱：甲○○等買「百疫生物 軟膠囊」之價格是1 顆66元後，經檢察官再質問被告丙 ○○既稱「百疫生物軟膠囊」1 盒賣價2,000 元，相當 於1 顆33元之價格，為何賣給甲○○價格較高時，才又 改稱因為泛維心公司快倒閉，所以才降價求售云云（見 該次審判筆錄第14-15 頁），被告丙○○所辯關於賣給 甲○○表面上名為「瑞麗絲戴比緹思」，實際為「百疫 生物軟膠囊」之價格，說詞反覆，更難信辯情為真。況 「百疫生物軟膠囊」只是一般食品，也非健康食品，並 無特別功用，被告丙○○一般促銷時也不過稱該膠囊可 以補充一般食物無法達成之免疫系統平衡功能而已（見 本院卷第89、95頁），如貨物採購單記載寓有糖尿病療 效之「瑞麗絲戴比緹思」實際上僅係上開「百疫生物軟 膠囊」之一般食品，怎可能賣給甲○○之單價竟高達每 粒66元？再者，該貨物採購單既屬訂單性質，上載貨物 品名即在特定雙方合意之標的物，關係買賣權利義務甚 深，被告丙○○又豈會完全按照甲○○之要求，將實際 只要賣的一般食品「百疫生物軟膠囊」，記載為具有療 效之藥品「瑞麗絲戴比緹思」？另原意就是要買糖尿病 新藥的乙○○，又如何可能還願意在其上簽名？更何況 被告丙○○在令甲○○、乙○○簽訂採購單時，已向乙 ○○表明就是要買有關糖尿病的藥，之前也稱該藥對糖 尿病藥效很好等情，已據證人乙○○證述如前，凡此， 均足徵被告丙○○辯稱貨物採購單是完全按照甲○○意 思繕打，實際上渠只是賣「百疫生物軟膠囊」給甲○○ 云云，不僅與常情大相悖離，更與事實不符，乃臨訟卸 責杜撰之詞，諉無可採。
（五）承上所述，證人甲○○、乙○○均證實被告丙○○曾向其 等說明「糖尿樂」（或稱「瑞麗絲戴比緹思」）之藥品對 糖尿病有療效，其等便於94年1 月6 日向丙○○簽約訂購 該等藥品，訂購單還是由丙○○繕打讓其等簽名，並由乙 ○○匯出80萬元到丙○○指定之戊○○郵局帳戶內，嗣丙 ○○便交付給甲○○、乙○○瓶裝之「糖尿樂」等情，而 證人甲○○更證稱在被告丙○○向其促銷「糖尿樂」中藥
前，已見渠將藥瓶置於泛維心公司櫥窗內陳列販賣之情， 核與泛維心公司櫥窗照片所示之情相符，且泛維心公司網 際網路之網頁上也適刊載有促銷糖尿病中藥之廣告，而被 告丙○○交付給甲○○、乙○○之「糖尿樂」藥瓶外觀不 僅相互一致，更與泛維心公司櫥窗照片內所擺放者相同， 瓶罐上都有不含西藥成分之糖尿病藥品的意涵，內裝膠囊 樣式也都相同，經送檢驗結果，確檢出「Glibenclaimide 」之西藥成分，該西藥又係未向行政院衛生署申請查驗登 記，核領藥品許可證而輸入之藥品，被告丙○○有犯罪事 實欄所述販賣禁藥、詐欺取財罪之事實，昭然若揭，渠前 揭悖離常情、不符事實之辯，不過為卸飾之詞，不足採信 ，渠事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。至於被告丙 ○○另聲請本院將渠於偵查中提出之藍色藥罐及內裝紙張 送筆跡與指紋鑑定，為佐證該外包裝載有「RELEASE DIAB ETES」字樣之藍色藥鑵，內有該藥品足以對抗、治療糖尿 病之德文、英文用藥說明等，均為甲○○交付之情，本院 審酌該藥罐或用藥說明原為被告丙○○所保管，其來源為 何不明，縱送請鑑定有甲○○之筆跡、指紋，其原因多端 ，係被告丙○○當初在促銷時提出給甲○○觀看，甲○○ 認與乙○○合資購買後，該藥品說明可以做DM（宣傳單） 使用，再還給被告丙○○也有可能，此證據即令加以調查 ，也不能推翻本院上開關於被告丙○○犯罪之心證，爰認 無調查之必要，附此敘明。
二、按被告丙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並 於95年7 月1 日起施行，應依修正後刑法第2 條第1 項之準 據法規定，為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂 分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8 次刑事庭會議 決議參照）。本院依修正後刑法第2 條第1 項規定，綜合比 較刑法修法關於本案適用之相關規定，其中修正前刑法第33 條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。 」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後修正 後刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金： 新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關 於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告丙○○行為時法 即修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。綜上所述 ，綜合全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告
丙○○，應一體適用修正前刑法之規定。
三、按藥品，未核准其製造或輸入，究屬偽藥或禁藥，應視其來 源予以審酌，而在外國地區產製之藥品，我國衛生主管機關 對該藥品之產製原無監督管理之權限，如未經核准，單純將 該外國地區製造完成之藥品擅自輸入者，概視為藥事法第20 條第1 款之偽藥，並非妥適，應認係同法第22條第1 項第2 款前段之禁藥（最高法院82年度第4 次刑事庭會議結論參照 ）。查本案被告丙○○販賣之「瑞麗絲戴比緹思」（「Rele ase Diabetes」，或名「糖尿樂」）內含「Glibenclaimide 」之成人型糖尿病治療劑，乃德國藥廠所製造，其輸入未向 中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發 給藥品許可證，依上開說明，應屬未經核准擅自輸入之禁藥 ；至於公訴意旨雖舉臺北市政府衛生局95年3 月6 日北市衛 藥食字第09531417100 號函（下稱北市衛生局第100 號函） 附說明，稱：「Glibenclaimide」西藥係「成人型糖尿病治 療劑」，未經申請查驗登記，經核准取得藥品許可證即擅自 製造，核屬藥事法第20條第1 款所稱之「偽藥」云云，查上 開北市衛生局第100 號函固稱：「Glibenclaimide」為未經 核准擅自製造之偽藥云云（見偵字卷第63頁），但北市衛生 局此函件上開關於偽藥之認定，不過查驗檢附行政院衛生署 核發相同成分之藥品許可證清單，便以該「Glibenclaimide 」未經我國衛生主管機關核准許可之理由，認定該藥品為未 經核准「擅自製造」之「偽藥」，並未探究該藥品之來源， 即其製造是否在我國衛生主管機關監督管理之權責管轄範圍 ，已嫌速斷；又此「Glibenclaimide」既為德國藥廠所製造 ，我國衛生主管機關對該藥品製造原無監督管理權限，公訴 人也未舉任何證據證明此藥品乃經被告或國內其他任何人未 經核准而擅自製造完成，自不能逕憑北市衛生局上開函件， 遽認此藥品屬未經核准擅自製造之偽藥，公訴意旨上開所認 ，容屬有誤。是核被告丙○○所為係犯藥事法第83條第1 項 之販賣禁藥罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴 人認被告丙○○係犯同條項之販賣偽藥罪，實有所誤，惟其 基本社會事實同一，起訴法條亦同一，併此敘明。被告丙○ ○在販賣禁藥之同時，詐欺被害人甲○○，使其陷於錯誤， 促被害人乙○○交付買受禁藥之代價，應係以一行為觸犯上 開二罪名，為想像競合犯，當從一重之販賣禁藥罪論處，公 訴意旨認被告丙○○販賣禁藥與詐欺取財核屬2 行為，2 者 有方法、目的之牽連關係，屬修正前刑法第55條後段所定之 牽連犯，亦有所誤，附此敘明。爰審酌被告丙○○前無犯罪 經法院判決有罪處刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可稽，素行雖佳，卻以對糖尿病有療效之偽中藥 為名，販賣未經依法核准輸入之禁藥，對國民健康戕害甚巨 ，並使被害人甲○○、乙○○受詐害而交付高達80萬元之金 額，且渠犯罪後猶飾詞圖辯，將不利之事證全推諉於告訴人 甲○○，態度難認良好，迄又未與被害人甲○○、乙○○達 成民事和解，賠償其等所受損害等一切情狀，量處如主文第 1 項所示之刑，以示懲儆。查被告丙○○犯罪時間在96 年4 月24日以前，其所犯之罪皆符合中華民國九十六年罪犯減刑 條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規 定減其刑期二分之一。
四、按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1 項沒入並銷 燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬， 自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，最高法院93年臺上字 第738 號判決對此雖有釋明，但扣案瓶裝名為「糖尿樂」， 內置含有「Glibenclaimide」成分之禁藥膠囊3 瓶，為證人 甲○○、乙○○於偵查中所提出，乃經被告丙○○販賣予甲 ○○、乙○○所有，已非被告所有之物；另扣案由被告丙○ ○提供之外包裝載有「RELEASE DIABETES」字樣之藍色藥罐 及其內用藥說明，其來源不明，並無其他證據足以佐證是被 告丙○○所有供販賣禁藥、詐欺取財所用，或犯此等罪預備 之物，或犯罪所生、所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
五、公訴意旨另以：被告丙○○於不詳時間自國外輸入不詳數量 之「糖尿樂」（即瑞麗絲戴比緹思，Release diabetes）藥 物，因認被告丙○○尚涉犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥 罪云云，訊據被告則堅決否認有為此部分之輸入偽藥犯行， 辯稱：渠未輸入內含「Glibenclaimide」藥品成分之「瑞麗 絲戴比緹思」或「糖尿樂」，送驗檢出上開藥品成分之「糖 尿樂」是甲○○自己拿去驗的，與渠無關等語。經查，公訴 意旨認被告丙○○涉有輸入偽藥罪嫌，無非係以衛生署第07 4 號函、藥檢局第635 號、850 號函附之檢驗成績書、藥檢 局第618 號函及北市衛生局第100 號函等為其論據，然：（一）北市衛生局第100 號函附說明認定「Glibenclaimide」藥 品乃未經核准擅自製造之「偽藥」云云，並未探究藥品來 源，而將德國地區藥廠產製，未經核准擅自輸入之「Glib enclaimide」禁藥誤認屬偽藥等情，已如前述，再北市衛 生局此函件僅單純就藥品核屬藥事法上禁藥或偽藥加以認 定，並不能證明被告有將此「Glibenclaimide」藥品自國 外輸入我國內之犯行，自難為被告不利之證明。（二）被告丙○○確曾將「瑞麗絲戴比緹思」（「Release Diab
etes」，或稱「糖尿樂」）販賣給甲○○與乙○○之事實 ，固經本院認明如前；而公訴人所舉上開衛生署第074 號 函、藥檢局第618 、635 、850 號函等，依本院前揭理由 之說明，雖能佐證被告丙○○所販賣之「瑞麗絲戴比緹思 」膠囊經檢驗出含「Glibenclaimide」西藥，屬口服降血 糖藥，用於治療第一型糖尿病，核屬藥事法上所稱藥品， 其輸入卻未依法向行政院衛生署申請查驗登記，核領藥品 許可證，應屬禁藥之事實，但公訴人並未舉任何證據足徵 該禁藥就是由被告丙○○輸入國內，衡情他人亦可擅自輸 入後再交付被告丙○○，自不能僅以此「Glibenclaimide 」藥品屬禁藥之性質，推認被告丙○○就是輸入該禁藥之 行為人。
（三）綜上，被告丙○○販賣「Glibenclaimide」禁藥之事實雖 臻明確，但公訴人所舉諸般事證卻未能證明該禁藥就是由 被告丙○○所輸入，此外，也查無其他積極證據足以證明 被告涉有輸入禁藥之犯行，該「Glibenclaimide」更非藥 事法上之偽藥，是公訴意旨認被告丙○○涉犯藥事法第82 條第1 項之輸入偽藥罪部分，原應為無罪之諭知，然公訴 意旨認此部分與前開論罪科刑之販賣禁藥罪部分有修正前 刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併 予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○係泛維心公司之副總經理，與被 告丙○○基於輸入偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，於不詳時間 自國外輸入不詳數量之「糖尿樂」（「Release diabetes」 ，「瑞麗絲戴比緹思」）藥物後，藉機在泛維心公司位於世 貿中心第4B32室販賣陳列，嗣得知甲○○之父親徐東祥長年 患有糖尿病，向甲○○誆稱上開藥物係德國Panvita GmbH藥 廠專治糖尿病之中藥，並提供予甲○○之父親試用，且於短 時間內確能有效控制血糖，致使甲○○陷於錯誤，不疑有他 ，遂於94年1 月6 日，與友人乙○○共同向丙○○訂購500 盒，並於同年1 月10日、2 月3 日由乙○○自誠泰商業銀行 莊敬分行、郵局分別匯款50萬元、30萬元至被告戊○○之郵 局帳戶內，被告丙○○即提供20瓶「糖尿樂」藥物予甲○○ ，後經甲○○將「糖尿樂」送請檢驗，發現含有「Glibencl amide 」降血糖西藥成分，始悉上情，因認被告戊○○涉有 藥事法第82條第1 項輸入偽藥罪及同法第83條第1 項之販賣 偽藥罪，與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云。二、公訴意旨認被告戊○○涉有輸入偽藥、販賣偽藥或詐欺取財 之犯行，無非以告訴人甲○○之指訴、證人乙○○之證述，
及衛生署第074 號函、藥檢局第635 號、850 號函附之檢驗 成績書、藥檢局第618 號函、北市衛生局第100 號函、泛維 心公司在世貿中心第4B32室之櫥窗照片、泛維心公司網頁畫 面列印資料、扣案由甲○○、乙○○提供之「糖尿樂」藥瓶 、財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9 月28日桃聖業字 第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字第0950 003198號等說明函、貨物採購訂單、誠泰銀行匯款申請書、 郵政國內匯款執據等為其論據，訊據被告戊○○則堅決否認 有輸入、販賣偽藥及詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有輸入或 販賣偽藥，伊雖掛名泛維心公司之副總經理，但只處理雜務 ，業務部分均由其夫丙○○負責，甲○○、乙○○關於「瑞 麗絲戴比緹思」貨物採購訂單之交易也是由丙○○去接洽， 據伊所知應是賣「百疫生物軟膠囊」給甲○○，至於泛維心 公司在世貿中心第4B32室之櫥窗內展示之「糖尿樂」藥瓶雖 由伊放入，然當初是見辦公室桌上放有「糖尿樂」之空藥瓶 ，聽被告丙○○稱是甲○○交付要上市之藥品，基於朋友情 義，才主動陳列於櫥窗，另泛維心公司網頁上刊載「新產品 —中藥糖尿病膠囊，已上市！」等字樣，則是甲○○到伊辦 公室內電腦上網刊登的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
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