臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第617號
原 告 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間清償債務事件，於中華民國96年12月11日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾捌萬捌仟貳佰貳拾陸元，並自民國九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之八點四計算之利息，暨自民國九十六年一月十日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件依兩造之借據其他約定事項第12條之約定，合意以本院 為第一審管轄法院，故本院有管轄權，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告1,488 ,226 元，及自民國95年12月9日起至清償日止，按年息8.4% 計算之利息, 其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之 十計付違約金，逾期超過六個月以上之部分，按上開利率百 分之二十計付違約金；嗣於訴訟進行中將上開違約金起算日 變更為96年1月10日，核其情形為應受判決事項聲明之減縮 ，依上開民事訴訟法規定，尚無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣訴外人陳清韻於83年6月8日邀同被告為連 帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）1,870,000元, 約定 借款期間自83年6月8日起至98年6月8日止，利息按原告基本 放款利率變動而調整，目前按年息10.3%計付，上開借款利 率，隨原告基本放款利率變動而調整。其中本金及利息應自 第一次攤還日即83年7月8日（原起訴狀誤載為83年6月8日） 起以每一個月為一期共分180期本息平均攤還，倘逾期償還 時，其逾期在六個月以內部分，按上開利率之百分之十計付 違約金，逾期超過六個月以上之部分，按上開利率之百分之 二十計付違約金。詎訴外人陳清韻及被告除攤還部分本金38 1,774元及繳清至95年12月8日止之利息外，即未再繳款，餘 欠本金1,488,226元及利息、違約金迄未清償，爰依消費借
貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告給付借款等語。並 聲明：（一）被告應給付原告1,488,226元，及自95年12月9 日起至清償日止，按年息8.4%計算之利息暨自96年1月10日 起至清償日止，逾期六個月以內部分，按上開利率百分之十 計付違約金，逾期超過六個月以上之部分，按上開利率百分 之二十計付違約金；（二）訴訟費用由被告負擔。二、被告方面則以：
（一）按原告於89年間曾對訴外人陳清韻請求給付1,502,177元 ，經陳清韻聲明異議，又對被告請求給付借款，原告未繳 裁判費已被駁回。
（二）訴外人陳清韻已非債務人：緣訴外人陳清韻係被告之配偶 ，其與另一訴外人掌上開發建設股份有限公司（下稱掌上 公司）於87年2月13日簽訂協議書，雙方約定由掌上公司 以450,000元及承受合作金庫南嘉義支庫就嘉義市○○○ ○段8號地號土地，面積5458平公尺（持分5/10,000）及 建物門牌號碼：嘉義市○○路610號地下一層115號，面積 10.72平方公尺（所有權全部）、嘉義市○○路610號地下 一層164號，面積2299.44平方公尺（持分60/10,000）之 房屋（下稱系爭房地）所設定之抵押金額為對價向陳清韻 買回上開房地，並約定：因不可歸責於掌上公司之原因， 致本標的物無法取得銀行之抵押貸款時，由掌上公司直接 承受陳清韻於合作金庫南嘉義支庫之抵押借款，其本金與 利息悉由掌上公司繳納，與陳清韻無涉。又上開協議書業 經陳清韻寄送，而由原告於89年3月2日收受，並自89年後 改由掌上公司繳息，顯見原告亦同意由掌上公司承擔債務 。是本件陳清韻並非債務人，原告亦早已知此事，其向非 掌上公司之保證人之被告請求系爭款項，顯無理由，且依 民法應就抵押物先為求償，求償不足時再向債務人求償， 最後不足才能向保證人求償，原告先向被告求償係本末倒 置等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費 用由原告負擔；3、若受不利判決，被告願供擔保請准宣 告免假執行。
參、法院判斷：
一、原告起訴主張：訴外人陳清韻於83年6月8日邀同被告為連帶 保證人，向原告借款1,870,000元，約定借款期間自83年6月 8日起至98年6月8日止，利息按原告基本放款利率變動而調 整，目前按年息10.3%計付，上開借款利率，隨原告基本放 款利率變動而調整。其中本金及利息應自第一次攤還日即83 年7月8日起以每一個月為一期共分180期本息平均攤還，倘 逾期償還時，其逾期在六個月以內部分，按上開利率之百分
之十計付違約金，逾期超過六個月以上之部分，按上開利率 之百分之二十計付違約金一情，業據原告提出借據一紙為憑 ，復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。二、又被告抗辯：訴外人陳清韻與另一訴外人掌上公司於87年2 月13日簽訂協議書，雙方約定由掌上公司以450,000元及承 受合作金庫南嘉義支庫就系爭房地所設定之抵押金額為對價 ，向陳清韻買回上開房地，並約定：「因不可歸責於甲方（ 指掌上公司）之原因，致本標的物無法取得銀行之抵押貸款 時，由掌上公司直接承受乙方（指陳清韻）於合作金庫南嘉 義支庫之抵押借款，其本金與利息悉由掌上公司繳納，與乙 方無涉、、、」，之後該借款本息均由掌上公司負責繳納一 情，業據被告提出訴外人陳清韻與掌上公司所定立之協議書 為憑，復為原告所不爭執，堪信被告此部分抗辯為真實。三、兩造有爭執者在於訴外人陳清韻對原告所負之系爭借款債務 是否會因其與掌上公司之債務承擔協議而移轉給掌上公司， 進而免除被告之連帶保證責任？經查：
（一）按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承 認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。本件 原告主張：訴外人陳清韻與掌上公司所定立之債務承擔契 約並未經原告承認，對原告自不債務移轉之效力等語，惟 被告則抗辯：訴外人陳清韻有將債務承擔協議書寄給原告 ，況且掌上公司於債務承擔後對原告繳交本息多年，原告 均未拒絕，顯見原告業已承認訴外人與掌上公司所定立之 債務承擔契約等語。經查，民法第301條所謂「承認」乃 屬有相對人之意思表示之一種，又「民法上所謂意思表示 ，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外 部之行為而言。又依民法第一百五十三條規定觀之，意思 表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲 發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以 若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他 情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在，例如進 入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供功能表目錄，有 默示用餐之意思。」，而「沈默與默示意思表示不同，沈 默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另 有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言 語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與 明示之意思表示有同一之效力。」，最高法院95年台上字 第151號及86年台上字第3609號亦著有判決可參。（二）本件被告抗辯：原告有承認訴外人陳清韻與掌上公司之債 務承擔契約，固以原告曾收受該債務承擔協議書未表示反
對，且亦未拒絕由訴外人掌上公司繳納本息一情為憑，然 查，沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並 非間接意思表示，業如前述，本件原告未表示拒絕訴外人 陳清韻與掌上公司之債務承擔契約，尚與「承認」該債務 承擔契約不同。況且，債之清償，除當事人另有訂定或依 債之性質不得由第三人清償者，本得由第三人為之；而第 三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第 311條亦定有明文，訴外人掌上公司公司既為抵押物之所 有權人，自屬就債之履行有利害關係者，原告依法本不得 拒絕掌上公司之清償，自不能以原告多年來未拒絕掌上公 司之清償，即謂原告業已默示承認訴外人陳清韻與掌上公 司之債務承擔契約。此外，依原告所提出之借據、借戶資 料查詢單及向本院聲請拍賣抵押物之聲請狀等資料，均仍 列訴外人陳清韻為債務人，亦看不出原告有默示承認之意 思表示，而訴外人陳清韻與掌上公司所定立之協議書第七 點亦記載「、、、若甲方（掌上公司）未依約繳納（本金 及利息）致乙方（陳韻清）遭受損失時，由甲方負賠償之 責」，亦可知債務人並非變更為掌上公司，否則陳韻清焉 會因掌上公司未依約繳納本金及利息而遭受損失。此外， 被告復無法舉證證明原告有何明示或默示承認訴外人陳清 韻與掌上公司債務承擔契約之情事，自難認被告之抗辯有 理由。是訴外人陳清韻與掌上公司之債務承擔契約既未經 債權人即原告之同意，對原告自不生效力，訴外人陳清韻 仍為系爭借款契約之債務人，被告既為訴外人陳清韻之連 帶保證人，其對原告之保證債務亦仍存在，被告抗辯：訴 外人陳清韻已非債務人云云，難認可採。
四、又被告雖抗辯：原告應先就抵押物求償，求償不足時再向債 務人求償，最後不足才能向身為保證人之被告求償云云，然 查，被告係為債務人陳清韻之連帶保證人一情，為被告所不 爭執，是其先訴抗辯權自因拋棄而消滅，又保證人於債務人 不履行債務時，由其代負履行責任，並未有須先向抵押物求 償不足方能向連帶保證人求償之限制，是原告起訴請求被告 需負連帶保證人給付之責，難謂有何不合法之處，被告此部 分之抗辯亦難認有理由。
五、綜上，本件訴外人陳清韻自95年12月9日起，即未再繳繳納 借款本息，餘欠本金1,488,226元及利息、違約金迄未清償 一情，業據原告提出借戶全部資料查詢單一紙為證，被告既 為訴外人陳清韻之連帶保證人，則原告本於消費借貸契約及 連帶保證契約之法律關係，請求被告應給付原告1,488,226 元，及自95年12月9日起至清償日止，按年息8.4%計算之利
息暨自96年1月10日起至清償日止，逾期六個月以內部分， 按上開利率百分之十計付違約金，逾期超過六個月以上之部 分，按上開利率百分之二十計付違約金，為有理由，應予准 許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 民二庭法 官 黃明展
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 25 日 書記官 陳昭煌
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