商標異議
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,994號
TPBA,96,訴,994,20071227,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第00994號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　桂齊恆　律師（兼送達代收人）
複 代 理人　謝智硯　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　理想牌有限公司
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　邱景睿　律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年1
月22日經訴字第09606060290 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
　　主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
緣案外人「萬詮企業股份有限公司」（下稱案外人）於民國 （下同）86年8月16日以「理想」商標（下稱系爭商標，如 附圖）作為其註冊第490005號「玉里想」商標之聯合商標， 指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類 表第11類之排油煙機商品，向中央標準局（88年1月26日改 制為經濟部智慧財產局）申請註冊，旋於88年10月11日再以 審定公告前變更申請書向被告申請變更申請人為謝春華，經 被告審查，核准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人理想 牌有限公司（下稱參加人）持經被告公告撤銷註冊之據爭商 標（原註冊號：696350號，89年6 月1 日經被告公告撤銷註 冊；原註冊號：671640號，87年12月1 日經被告公告撤銷註 冊。均如附圖），以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12 、13、14及16款之規定，對之提起異議，案經被告機關審查 ，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規定，以95年 8 月2 日中台異字第940792號商標異議審定書為系爭商標之 註冊應予撤銷之處分（下稱系爭處分），並於95年9 月8 日 核准系爭商標移轉登記予原告。原告對前揭異議審定書不服 ，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴 訟。




二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第14款之 規定不得註冊之情形？
　㈠原告主張之理由：
⒈查原告所有之「理想」系爭商標，係原告之前前手萬銓企 業股份有限公司，先於７９年首先取得註冊第４９０００ ５號「玉里想」商標專用權，之後再於８６年８月１６日 ，依當時商標法規定，以系爭商標作為前揭註冊第４９０ ００５號「玉里想」商標之聯合商標，並歷經被告機關8 年之審查，才獲准註冊公告。揆諸系爭商標之審查時間長 達8年，係被告機關在等原告之前手對案外人金雅典企業 股份有限公司之「理想」商標評定案撤銷確定，據爭「理 想」商標評定案業經行政法院８７年判字第１８３９號判 決撤銷確定，其註冊當然自始絕對無效。被告機關則在整 個行政救濟程序完成後，始於９４年８月１６日才審定公 告系爭商標為註冊第0000000號商標。是以，系爭 商標之所以能獲准註冊，係原告之前手已將違法搶註之據 爭「理想」商標撤銷確定後之結果。公告期間，參加人理 想牌有限公司以「理想」商標業經案外人金雅典企業股份 有限公司有先使用之事實而對之提起異議。孰料，原處分 及訴願決定不察前因後果，竟引商標法第２３條第１項第 １４款之規定，撤銷系爭商標之註冊，自有違誤，有失公 允。試問被告機關，如果原告不能取得系爭商標之註冊， 那究竟誰有資格取得系爭商標之專用權？難不成被告之原 意係要推翻高等行政法院８７年度判字第１８３９號判決 ，將系爭商標歸於案外人金雅典企業股份有限公司，否則 怎會作出違誤之原處分。
⒉按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服 務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，固為 商標法第２３條第１項第１４款所規定，惟本條款旨在避



免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊（原證一被告機 關編印商標法逐條釋義第５４頁參酌），即本條款之適用 係以剽竊他人「創用」之商標而「搶註」之事實要件始為 俱足。然查，被告機關引用此條款作為撤銷系爭商標之依 據，似嫌率斷且本末倒置，誤解「先使用」之定義，揆諸 本款規定係於８７年修正時所增訂，其立法之意旨主要係 在避免商標申請人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之 存在，進而剽竊他人創用之商標，而以不正競爭行為搶先 註冊，有礙商場秩序之事實而言（鈞院９４年度訴字第０ ０７９８號判決參酌）。準此，苟該商標並非參加人或案 外人等首先創用，及衡諸我國商標制度係採「註冊主義」 而非「使用主義」，且申請人並無剽竊而搶先註冊之事實 要件，自無上述條款規定之適用，以維註冊商標的安全性 。
⒊次按，「理想」二字並非參加人理想牌有限公司或案外人 金雅典企業股份有限公司所「創用」，請參酌行政法院７ ２年判字第６號裁判（原證二），該裁判要旨指出：「理 想」二字乃習用之文字，國內廠商以之作為商標指定於各 類商品，經被告核准註冊者所在多有。再如原證二所示， 至９５年９月１３日止，共有１３８筆「理想」商標申請 註冊案，其尚不包括近似商標。更重要的是，在系爭商標 所指定之同一或類似商品中，早在民國５０幾年起即有理 新工業股份有限公司及日商百樂滿股份有限公司等申請註 冊「理想」中文商標使用於排油煙機、瓦斯爐、熱水器等 商品（原證三參酌），故由上所揭露之客觀事實證明，「 理想」二字並非參加人或案外人金雅典企業股份有限公司 所創用，及先使用於本類之排油煙機商品上，其事證明確 ，勿庸置疑。且此為同業所週知，亦可由台灣區瓦斯器材 工業同業公會查詢證實。
⒋又按，商標法對於商標之保護係採註冊保護原則，商標屆 期消滅後，則可開放他人申請註冊，除非原商標專用權人 仍有持續使用之情形，方有依法另予保護之必要（原證四 ，鈞院９３年度訴字第１７５０號參酌）。此類型案例揭 諸於原證五2件在傢俱類之理想商標註冊案，即法蘭西床 股份有限公司註冊第９７６３２號「理想」商標於７７年 １２月５日專用期限屆滿後，隨之於８１年１月２３日由 興南企業行提出申請，並取得註冊第５８７１５８號「理 想」商標，且迄今存續使用中，而相同案例，不勝枚舉。 準此，理新工業股份有限公司於７９年破產（原證六）， 而其多件「理想」商標亦先後因專用期限屆滿或撤銷而消



滅，此見諸於前揭原證三之商標檢索資料。是故，理新工 業之「理想」商標屆期消滅後，則可開放他人申請註冊， 此乃法所允許；因此，原告之前前手萬銓企業股份有限公 司於７８年～８６年間先後申請註冊「玉里想」及「理想 」多件商標於本類之排油煙機、瓦斯爐、熱水器等商品上 ，並無不法。故系爭「理想」商標即非參加人理想牌有限 公司或案外人金雅典企業股份有限公司所創用，且原告並 非剽竊參加人或案外人之商標而搶註，故與商標法第２３ 條第１項第１４款規定不符，本件系爭「理想」商標並無 前揭條款之適用，洵無疑義，被告機關未加詳察，似嫌率 斷。
⒌另按，原告之前前手萬銓企業股份有限公司，係於７９年 即首先取得註冊第４９０００５號「玉里想」商標專用權 ，此被告機關有案可稽，而該商標目前移轉至原告，仍有 效存續使用中。且其業於理新工業股份有限公司之「理想 」商標屆期消滅後，於８６年向被告機關申請系爭商標註 冊，況依行為時商標法第22條第1項規定，同一人以同一 商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣， 指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標 。是故，依法系爭「理想」商標強行規定需作為正商標號 數第４９０００５號「玉里想」之聯合商標，亦即該「理 想」與「玉里想」為近似之商標，除非為同一人所申請並 分別為正商標及聯合商標之關係，否則任何人以「理想」 商標指定使用於同一商品或類似商品，即需受到註冊在先 之「玉里想」商標所拘束，此經最高行政法院８７年判字 第１８３９號判決確定（原證七參酌），亦即據爭「理想 」商標因違反行為時商標法第３７條第１項第１２款前段 之規定，而被評定撤銷確定在案，詳見原證八之商標資料 。易言之，據爭「理想」商標因違反商標法規定，其註冊 當然自始絕對無效，勿庸置疑。是以，參加人理想牌有限 公司及案外人金雅典企業股份有限公司所使用之據爭商標 ，皆晚於７９年註冊之「玉里想」商標，其不僅註冊自始 無效外，恐涉及侵害「玉里想」商標權之虞，依商標法第 ６１條第２項規定：未經商標權人同意，而有第２９條第 ２項第３款係規定：於同一或類似之商品或服務，使用近 似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 ，應得商標權人之同意，否則即有前揭第６１條第２項之 適用。是以，據爭「理想」商標因近似於「玉里想」商標 ，業經評定無效確定，故其使用如未經原告同意，可能涉 及侵害「玉里想」商標；而「玉里想」或「理想」為近似



商標已如前述。依行為時商標法其有正、聯商標的法律關 係，「玉里想」與「理想」其商標權須歸同一人，否則依 法不得註冊（修正前商標法§22Ⅰ）。是以，原告之前前 手萬銓企業股份有限公司於８６年間以「理想」作為「玉 里想」之聯合商標申請註冊，係依相關法律關係所作之行 為，有其關聯性及延續性，以維註冊商標之周延性及安全 性。況一般商標註冊之審定時間約8個月左右，而系爭「 理想」商標自８６年申請至９４年近8年的時間才審定註 冊，而在8年之審查期間，原告之前手謝春華先生曾多次 書函及電話查詢為何遲遲不能核准（原證九），被告機關 表示需等到行政救濟程序完全確定後，才會作出審定。經 過8年之等待，終於在９４年獲准註冊。是以，系爭「理 想」商標係經過漫長審查程序，並審酌相關法律得喪變更 後之效果，最後由被告機關依職權核准註冊，故系爭商標 並非剽竊而搶註據爭商標，其僅係依法保護其權益，並避 免相關消費者產生混淆誤認之虞；故其難謂有商標法第２ ３條第１項第１４款規定之適用。
⒍再者，被告機關之商標異議審定書第３頁第四項第（一） 款後段所述：再者前述註冊第６７１６４０、６９６３５ ０號「理想」商標及註冊第６９６３５１號「理想及圖」 商標其後既業經本局核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益 自當由其承受，雖其中註冊第６７１６４０、６９６３５ ０號「理想」商標因近似於註冊第４９０００５號及第４ ８１２６４號「玉理想」商標，而為被異議人之前手「萬 詮（銓）企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效 ，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權， 並無礙於據爭之「理想」商標有先使用之事實．．．云云 。針對被告機關此項理由，原告完全不能認同，揆諸案外 人金雅典企業股份有限公司前註冊第６７１６４０、６９ ６３５０號「理想」商標及註冊第６９６３５１號「理想 及圖」商標，因近似於前揭「玉里想」商標，案經評定撤 銷，且當然自始絕對無效，該法律效果係指陳紀淑惠不能 取得該商標權，惟按最高行政法院９１年判字第１３８２ 判決可知，陳紀淑惠既然因受讓之商標有上開近似他人先 行合法註冊之商標權之瑕疵，則前手（金雅典）既係發生 瑕疵之源由者，自亦有該當法律效果之適用，否則前手（ 金雅典）被該瑕疵所遮斷，卻由後手（陳紀淑惠）概括承 受，不免陷於邏輯謬誤，顯非可採。
⒎況，倘後手（陳紀淑惠）不能取得該商標權，竟容任前手 （金雅典）擁有該商標權或只需先行他人而搶先註冊，縱



其嗣後遭到撤銷，只要曾經擁有一天，則其後之人，將永 不得申請註冊，是否有違商標法相關立法精神？此乃被告 機關誤用「先使用」之定義，試問如果麥當勞未申請前， 已有甲廠商以近似商標申請註冊及先使用，之後遭麥當勞 撤銷確定，那甲廠商是否可主張「先使用」而不准麥當勞 註冊呢？況，案外人金雅典企業股份有限公司，已於９４ 年１０月１８日經經濟部廢止營業在案（原證十參酌）， 試問被告機關，如將系爭「理想」商標撤銷，誰有資格在 本類商品中申請註冊「理想」中文二字，金雅典？陳紀淑 惠？案外人虎牌工業有限公司？或是參加人理想牌有限公 司？如綜觀前述事實及說明，答案即已清楚，即除非能推 翻最高行政法院８７判字第１８３９號裁判，否則原告之 「玉里想」商標即有拘束「理想」商標申請註冊之效力（ 原證七）。因陳紀淑惠、虎牌工業及參加人皆無證據顯示 其在系爭商標申請前（８６年８月１６日）有先使用該商 標，故其資格不符，先予排除。至於案外人金雅典企業股 份有限公司雖曾短暫使用過「理想」商標，但已如前述因 違反商標法而遭評定撤銷，當然自始絕對無效，況該公司 業已遭經濟部廢止營業在案，並參酌台灣區瓦斯器材工業 同業公會第12屆第3次會員代表大會手冊（原證十一）， 其中第１２頁編號８９之金雅典企業股份有限公司呈報公 會使用之商標欄是空白的，而編號９４之虎牌工業有限公 司呈報公會使用之商標欄是虎牌及LISIAN，至於，參加人 理想牌有限公司則非公會會員，故未顯示。而原告之前手 謝春華先生則為編號１２７號淨群公司之代表，而該公司 即使用謝春華先生授權之「理想」商標，至此，可以清楚 揭露，是誰持續在使用「理想」商標，勿庸爭辯。況依最 高行政法院９１年判字第１３８２裁判要旨（原證十二） 後段之判文可知，據爭「理想」商標依法既已不得申請註 冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。準 此，參加人理想牌有限公司或案外人金雅典企業股份有限 公司自難以其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。 ⒏綜上所陳，系爭「理想」商標係延續７９年註冊之「玉里 想」商標的使用，其申請註冊時係依法作為「玉里想」之 聯合商標，二者為近以之商標已如前述，故事實上係據爭 商標（理想）近似於原告之前前手（萬銓）先使用於同一 商品之商標（４９０００５玉理想），真正違反商標法者 ，是參加人及其案外人之據爭商標，斷非系爭商標，且衡 諸系爭商標並非剽竊他人創用之商標而搶先註冊之客觀事 實，本件系爭商標難謂有違商標法第２３條第１項第１４



款之適用。
⒐被告之處分完全違反其所揭示商標法第23條第1項第14 款 之立法意旨：
　 按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服 務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，固為 商標法第23條第1項第14款之規定，惟徵諸被告所編印之 「商標法逐條釋義」可知，「本條款旨在避免剽竊他人創 用之商標或標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原 則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先 使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會」 (原證一)。惟查被告於本案中所指遭「剽竊」者，並非其 所認定之該「他人」所「創用之商標」；且其不當引用此 一法條，在交易上並無法「防止消費者混淆及不公平競爭 行為」；況縱使撤銷系爭商標，亦無法予「先使用商標者 」「權利救濟之機會」。亦即，被告引用已遭撤銷註冊之 商標曾非法使用之事實，強認系爭商標違反商標法第23條 第1項第14款之規定，實際上既無法伸張「民法上的誠實 信用原則」，更可能造成「消費者混淆及不公平競爭行為 」之產生，尤其本案被告所指之「先使用」人其商標已因 違法註冊而遭撤銷，是根本無「權利」存在，更不應予以 「救濟之機會」。乃被告於本案之處分完全與其所揭示之 法條立法意旨相違背，原處分之應予撤銷實彰彰明甚，其 具體理由為：
⑴據以評定商標並非被告所指之「金雅典企業股份公司」 所創用──被告既以案外人金雅典企業股份有限公司( 以下簡稱金雅典公司)「曾於83年間以『理想』、『理 想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』 商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註 冊第696351號『理想及圖』等商標權」為由，併同其所 謂之使用事實，認系爭商標構成不得註冊之情事，當係 認該金雅典公司即法條所欲保護之創用人。然查早在民 國57年1月1日即有一茂華工業股份有限公司取得註冊第 29021號「理想」商標權，專用於瓦斯鍋熱水器；民國 57年1月1日茂華工業公司復取得註冊第33535號「理想 及其圖案」商標權，專用於瓦斯爐等商品；民國62年11 月1日另有案外人理想工業公司取得註冊第66373號「理 想牌」商標權，專用於吸油煙機商品，此三商標均於後 來移轉予給理新工業股份有限公司(原證十六)。是雖該 等商標目前均已失效或消滅，但可確認本案中之金雅典



公司絕非「理想」商標之創用人，被告顯誤認其意欲保 護之主體。況繼該理新工業股份有限公司之後，原告之 前前手萬銓企業股份有限公司於79年4月1日以註冊第 481264號「玉里想」商標獲准專用於熱水器、瓦斯爐商 品；79年7月1日復以同一「玉里想」獲准列為註冊第 490005號商標，專用於排油煙機商品(原證十七)，而該 一「玉里想」商標已經鈞院認定與「理想」商標係屬近 似(原證七改制前行政法院87年判字第1839號判決參照) 。足徵案外人金雅典公司既非據以評定商標之創用人， 復非「理想」商標之合法先使用人，惟被告竟無端予以 保護，原處分及原決定實已尚失法條之立法原意而難以 維持。
⑵被告濫用商標法第23條第1項第14款，在交易上無法產 生「防止消費者混淆及不公平競爭行為」之立法目的─
─如前所述，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於79 年即以「玉里想」商標獲准列為註冊第481264、490005 號商標，專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，是雖 金雅典公司「於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣 ，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註 冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號 『理想及圖』等商標權」，但因各該商標均與上述「玉 里想」商標構成近似，早於87、89、92年即分別遭評定 無效，且經被告撤銷註冊、改制前行政法院確定在案( 參原證七)。足徵原告之前前手擁有得排除他人以「理 想」商標註冊或使用於同一或類似商品之權利，並已獲 肯定，而原告繼受其權利，為最適合以「理想」商標申 准註冊之人；至金雅典公司則遭認定其使用「理想」商 標有造成消費者混淆之虞，為最可能導致「消費者混淆 及不公平競爭行為」之人，則何人應為「理想」之商標 權人，實已毋庸置疑。然者，被告於本案中卻引據金雅 典公司曾不適當使用商標之行為，不准已承受前前手權 利之原告以「理想」商標申准註冊，顯係捨合法註冊之 商標，反就自始欠缺正當性之不法註冊商標，恰似以不 法、不堪使用之劣幣驅逐來源正當之良幣，蓄意鼓勵非 法商標之使用，則又如何在交易上達到「防止消費者混 淆及不公平競爭行為」之立法目的？
⑶被告所指之「先使用商標者」已不存在，實際上亦不得 註冊「理想」商標，則縱撤銷系爭商標，根本無法予以 「權利救濟之機會」──查本案經被告認定為「先使用 商標者」之金雅典公司，已於民國94年10月18日經經濟



部廢止其法人登記(原證十參照)，是據爭商標所依附之 權利主體既已消滅，被告又何從給予「權利救濟之機會 」?至另一案外人「陳紀淑惠」固於法律上受讓金雅典 公司原有之註冊第671640、696350、696351號商標，然 其所受讓之商標均已遭撤銷確定，其個人復無任何使用 商標之具體行為，是被告既認商標之使用行為應獨立審 視，該陳紀淑惠無法繼受金雅典公司因使用商標所衍生 之利益，亦非商標法第23條第1項第14款所保護之主體 。如是被告輕率撤銷系爭商標之註冊，卻非著眼於對任 何人產生權利救濟之機會，明顯係濫用法條而危害合法 商標之權益。　況先使用之商標所以應加以保護，乃在 於其商標之創用出於善意且具有可註冊性，然若如本案 金雅典公司所使用之註冊第671640、696350等商標，因 與原告所繼受之商標構成近似，自始即與法規有違而遭 評定無效確定，則非僅產生「『陳紀淑惠』不能取得前 揭商標權」之「法律效果」，且顯示據爭「理想」商標 之「使用事實」係源自不法註冊之行為，猶如西方法諺 所指「毒樹之果」，則若果任何不法註冊之商標於商標 遭撤銷後，猶得據該其「毒樹之果」不准真正在先權利 人以其商標註冊，實完全違背商標法第23條第1項第14 款用以「避免剽竊」、彰顯「民法上的誠實信用原則」 之立法本意，原處分顯與商標法制定精神背道而馳。 ⒑由法條之構成要件以觀，系爭商標並未該當撤銷之事由： 按商標法第23條第1項第14款之規定係以「他人先使用」 、「因與該他人間具有……關係，知悉他人商標存在」為 構成之主要條件，然查系爭商標係源自原告自有之商標， 是所近似者，為原告已受讓且註冊甚早之商標，並無抄襲 他人先使用商標之情事；而系爭商標既係自有商標之加強 保護，是無關他人與原告或前前手間有任何關係，尤其原 告之前前手為維護自己商標權益，乃主動排除他人之侵害 ，則更無反遭指控抄襲該他人所侵害商標之理，析言之： ⑴系爭商標源自權利人自有且早已註冊之商標──查原告 之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以附件A圖 1商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復 以改變設計之附件A圖2再度於84年7月20日申請，並獲 准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器 、瓦斯爐及排油煙機商品(原證十八)，則同一人後來再 以系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明 顯係同一系列商標之延續，又何來抄襲之情事？尤其上 述在系爭商標之前已註冊之各商標，其申請註冊日均在



被告所採證「民國84年9月5日統一發票」、台灣區瓦斯 器材工業同業公會書函所指「84年11月20日」之前，是 若探究誰是先使用相同或近似於「理想」商標之人，亦 應是原告之前前手，而非金雅典公司。系爭「理想」商 標既與原告前手早已註冊之「玉里想」商標構成近似， 殊難謂係抄襲金雅典公司之據爭商標而來，此徵諸鈞院 94訴字第3116號判決所揭示之意旨即明：「參加人基於 日本已註冊之譯音霓佳斯OMEGA地板商標拓展海外市場 需要，本得向各國依其法律規定申請商標註冊。系爭商 標『OMEGA』向我國申請註冊，與其日本註冊商標之『 オメガ』觀念、讀音相同，尚不能謂係襲自據爭商標。 ……因此，原告主張參加人於原告考量協商參加人所提 方案時，惡意搶占原告台灣市場之惡意，該當於當時商 標法第37條第14款規定部分，並非可採」(附件一) 。 ⑵系爭商標之註冊非由於知悉他人不法使用商標之結果─
─被告於原處分書中既確認金雅典公司原所有「註冊第 671640、696350號『理想』商標因近似於註冊第490005 號及第481264號『玉里想』商標，而為被異議人（即本 訴訟案之原告）之前手『萬詮企業股份有限公司』另案 申請評定其註冊為無效」，可推知其早已認同金雅典公 司不應註冊「理想」商標，則註冊已然違法，遑論實際 使用於市場而造成消費者之混淆？被告縱容甚且認同據 以異議商標之不法使用，顯有失商標權責機關之立場。 尤其原告前前手既早已註冊有極近似於「理想」商標之 「玉里想」、附件A圖2等商標，並長期透過被授權廠商 －淨群器具股份有限公司、全鉅多有限公司－實際使用 「玉里想」或「理想」商標於商品(原證十九)，則毋庸 參酌他人之使用形態，原告前前手本得以近似於已註冊 商標之本件「理想」商標申請註冊，此乃一般廠商基於 自有商標擴大保護必然思惟，殊無抄襲據爭商標之必要 ，自不得以商標權利人曾依法主張權益、排除侵害，反 斷言其後來商標之註冊必係抄襲該構成侵害之不法商標 而來。乃被告所稱原告前前手「因商標事件涉訟關係而 接觸據爭之『理想』商標，已知悉據爭之『理想』商標 存在」云云，顯刻意置在先權利人早已註冊之「玉里想 」、附件A圖2等系列商標不論，率據已撤銷商標不法使 用之行為，即顛倒黑白，反不准合法權利人尋求系列商 標之註冊。
⑶金雅典公司並無先使用「理想」商標之具體事實──查 商標之有無使用，應根據具體之事實判定，今觀被告係



據「『金雅典企業股份有限公司』所開立，品名載有『 理想牌油煙機』之民國84年9月5日統一發票，及台灣區 瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716 號 函所指『金雅典企業股份有限公司』自84年11月20日起 開始向該會登錄使用『理想牌』商標等證據」即斷定金 雅典公司確有先使用「理想」商標之行為，然查「本法 所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、 服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電 子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」 乃商標法第六條之明文，是必有具體使用在商品之證據 ，方足以確認其使用商標之型態及事實。今觀被告固採 證瓦斯器材工業同業公會之書函以為商標使用之證明， 然查　鈞院95年度訴字第03742號判決早已指出：「台 灣區瓦斯器材同業公會」之函文「係私文書」，不具證 據力(附件二)；而徵諸　鈞院95年度訴字第04290號判 決之說明：「該等發票所載者究係參加人代售原告之錶 或係參加人所稱之其自己行銷之錶，亦不無疑問。且縱 係參加人所稱其自己行銷之錶，惟被告自承並未勾稽發 票所載者是否與原告提出之上揭照片相符（見本院言詞 辯論筆錄），則從該等發票亦無法證明參加人有於其錶 上使用系爭『MARTIN BRAUN』商標」(附件三)，亦足證 本案既欠缺可供勾稽商標具體使用型態之資料，空有統 一發票者亦無從具體證明商標已實際使用。從而金雅典 公司之商標不僅因已遭撤銷確定，其不法註冊所導致之 非法使用，猶如「毒樹之果」，不值據為干涉系爭商標 合法註冊之證據；且被告所採證先使用商標之證據內容 ，亦未包含實際將商標標示於商品之具體證物，是被告 據以處分之金雅典公司「先使用」商標乙節，亦不值維 持。
⑷系爭商標之註冊非源自原始註冊人與金雅典公司間具有 「契約、地緣、業務往來或其他關係」──　按　鈞院 94年訴字第798號判決指出：「所謂『其他關係』雖是 一概括規定，惟依立法解釋仍須有類似前開之情形方屬 之；亦即應有類似前開『契約、業務往來、地緣』之情 形方屬之。故所謂『其他關係』應係指例如；商業、僱 佣、承攬等情形方屬之」。今查被告所稱「因商標事件 涉訟關係」者，與法條所例示之契約、地緣、業務往來 之關係性質明顯有別，蓋上述關係均著眼於雙方因商業 往來、住居所之接近，知悉已先使用之商標，進而搶先 註冊致產生不法競爭及利益衝突。然在本案中，原告之



前前手係維護自有之權利而對金雅典公司之商標提出干 涉，此等爭訟關係源於自有權利之保護，與商業、僱佣 、承攬等情形全然無關，系爭商標之註冊更係自有商標 之延伸，與不法競爭或利益衝突無關，若竟以原告前前 手曾因維護已有之商標權而排除侵害，並提出爭訟，即 斷言構成所謂「其他關係」，並因此而知悉已遭撤銷之 商標，無異懲罰並限制所有為維護自有商標權而依法主 張之人，絕非商標法第23條第1項第14款制定之本旨。 ⒒查本案爭訟當事人之一－參加人理想牌有限公司－並非據 爭商標之權利人，復未證明其有先使用據爭商標之事實， 是與本案根本無任何利害關係，系爭商標之存廢亦不影響 其任何應受保護之權利。至於據爭商標本身既已遭撤銷， 曾經被認定有使用該商標事實之金雅典公司亦已解散，其 商標受讓人則自始未提出任何商標使用證明，是本異議事 件之成立自始欠缺可受保護或應受保護之權利主體，被告 遽斷合法註冊之系爭商標應予撤銷，確難謂允洽。 ⒓復查本案據爭商標甚至無具體之先使用事實，蓋被告引據 之使用資料僅84年9月5日統一發票影本乙張、94年5月4日 台灣區瓦斯器材工業同業公會之信函乙紙而已，別無其他 實際標示商標之證物，是既未包括任何「將商標用於商品 、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電 子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」之 證據，依商標法第6條之規定，根本未符合「使用」之定 義，此亦有前已檢呈之　鈞院95年度訴字第03742號判決 說明：公會函文「係私文書」，不具證據力；　鈞院95 年度訴字第04290號判決揭示：空有發票無法證明商標已 實際使用等判決意旨可供參酌。尤其，原告之被授權商淨 群器具股份有限公司為確認「理想」商標被使用之情形， 前於台灣區瓦斯器材工業同業公會發出94年5月4日之信函 後，亦另去函該會詢問，卻於94年6月25日得到不同之答 覆，謂原使用「『理想』商標係會員公司虎牌工業有限公 司」，並表示「該商標之『理想』經……申報變更……為 （如附件B圖1）」(原證二十)。除可證明公會之函文本可 在短時間內因不同人之詢問即有相異之答覆外，亦可推論 所謂金雅典公司「先使用」商標之認定實建立於空洞之私 文書上，根本不值採信。反觀原告則透過被授權人之使用 ，將系爭商標之商品行銷於市場(原證二十一)，何者有真 正使用商標之事實，已不辯自明。
⒔原告懇請　鈞院務必再三斟酌者，乃原告雖另有註冊第 0000000號「理想」商標異議事件亦繫屬於鈞院，然無論



該案之判決結果如何，均應不影響　鈞院「依據法律獨立 審判，不受任何干涉」之憲法權利，尤其被告於本案濫用 法條之結果，終將完全敗壞商標法開宗明義所揭示「維護 市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法本旨，而 惟有　鈞院於本案堅持商標法制定之宗旨，方足以維護人 民權益。蓋商標遭撤銷後，當無權限制他人以同一或類似 之商標申請註冊，否則任何遭撤銷或廢止之商標只要曾經 使用過，縱使已失效多年，仍得以「陰魂不散」，永遠限 制他人以同一或類似之商標申請註冊於同一或類似之商品 ，則「使用事實」竟得以取代「註冊制度」進而保護已遭 撤銷、廢止註冊之商標，商標法上異議、評定、廢止制度 存在之意義為何？被告於本案之處分徒然迴護實際上已不 受法律保護之已撤銷商標，卻置等待合法註冊長達8年之 系爭商標權益於不顧，行政機關恣意濫用法條、漠視人民 權益，莫此為甚，懇請　鈞院務必詳鑒。
⒕被告之處分迴護違法註冊、不法使用復遭撤銷確定而不復 存在之商標，明顯違反其所揭示之商標法第23條第1項第 14款之立法意旨；而本案之金雅典公司實際上亦非「理想 」商標之創用人，且系爭商標實係相同或近似於原告及前 手、前前手所有且已先使用之「玉里想」等商標，是亦難