營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,95年度,120號
TPBA,95,訴更一,120,20071213,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴更一字第00120號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　甲○○民國96年
訴訟代理人　莫怡萍律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年8 月
12日台財訴字第0920038503號訴願決定（案號：第00000000號）
，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院
判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
原告未依規定申請營業登記，於民國（下同）84年至85年間 借用如附表所示之廠商之營業登記證從事承攬如附表所示之 陽明大學9 項工程，其含營業稅（下稱含稅）之工程款分別 如附表所示，總計工程款含稅為8,696,946 元，不含稅為8, 282,806 元，漏報銷售額，逃漏營業稅。案經法務部調查局 東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）查獲，函移臺北 市稅捐稽徵處查處，經該處依法審理核定原告應補徵營業稅 計414,140 元，並按所漏稅額處3 倍罰鍰計1,242,400 元（ 計至百元為止）。原告不服，申請復查，經臺北市稅捐稽徵 處以89年2 月10日北市稽法乙字第8817665000號復查決定（ 下稱前處分）駁回，原告仍不服，提起訴願，經財政部91年 8 月28日台財訴字第0890019046號訴願決定（案號：第8913 51號）：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處 分。」被告（承受臺北市稅捐稽徵處營業稅務）重為復查決 定，以92年4 月21日財北國稅法字第0920205775號復查決定 駁回（下稱原處分），原告仍不服，提起訴願遭決定駁回後 ，向本院提起行政訴訟，經本院94年3 月10日92年度訴字第 04455 號判決駁回，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政 法院95年8 月17日95年度判字第01315 號判決將原判決廢棄 ，發回本院更為審理。嗣原告於96年1 月31日死亡，其各順 位法定繼承人均拋棄繼承，亦未經民事法院選任遺產管理人 。
二、兩造聲明：




　㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
　㈠原告主張：
⒈原告從事工程營造業，先後受僱於多家工程營造公司，依 受僱內容提供勞務，支領薪資，有扣繳憑單可稽。而原告 所受僱之公司均直接以該公司之名義投標工程，原告於受 僱範圍內連絡相關業務，亦是理所當然，而公司收入均已 開立發票請款，支出亦有取得所有進項憑證，並未逃漏任 何稅捐。原告就其等間之承攬工程關係從未參與，更無從 該工程中獲取利潤之情事。原告既未與業主簽約，而係由 公司直接與業主間分別成立承攬關係，依法自應由公司直 接申報稅收，核與原告無涉，原告並無自行申報之理，亦 即原告並無原處分所稱未依規定申請營業登記，逃漏營業 稅之行為。
⒉原處分認定原告有未依規定申請營業登記，擅自營業承攬 工程，漏報銷售額，逃漏營業稅等違反營業稅法第1 條、 第28條、第32條第1 項前項、第35條第1 項、第43條第1 項第3 款及第51條第1 款之規定之行為，無非係以葉坤平 、志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）負責人孫天民 、佑麒工程開發有限公司負責人簡宏政（下稱佑麒公司） 、佳座工程有限公司（下稱佳座公司）葉森賢分別於調查 局東機組所作調查筆錄及「甲○○、葉坤平集團圍標陽明 大學營繕工程一覽表」（下稱「工程一覽表」）及臺灣臺 北地方法院89年度訴字第829 號判決（下稱臺灣臺北地方 法院判決）、臺灣高等法院90年度上訴字第3756號刑事判 決（下稱臺灣高等法院判決）資為主要論據，惟查上開證 據，均與事實不符，不得作為原告確有非法逃漏營業稅行 為之證據，謹逐項說明理由於下：
⑴原處分認定原告有違章之事實所憑之證據，即調查筆錄 及「工程一覽表」，均係以不正當之方式取得，其內容 所載均非事實，不堪採為原告有逃漏稅之合法證據。蓋 本件於調查單位約談時，原告及其他受約談人之身心均 相當畏懼、疲憊，在此情形下，而立下與事實不符之調 查筆錄。原處分所憑之證據既係以不正當之方式取得， 且該證據內容所載亦均與事實不符，則要難為原告有逃



漏營業稅行為之認定依據，原處分復未提出其他任何合 法之證據以證明其所認定之違章事實，遽而為應處原告 鉅額罰鍰之處分，於法自屬有違。
⑵關於臺灣臺北地方法院判決及臺灣高等法院判決部分： ①臺灣臺北地方法院判決業經臺灣高等法院判決所撤銷 ，原告不服臺灣高等法院判決，上訴後，由最高法院 於92年12月4 日以92年度台上字第6792號判決（下稱 最高法院判決）「原判決關於甲○○部分撤銷，發回 臺灣高等法院」審理中。前揭高院判決既遭最高法院 所撤銷，是其並不足作為認定原告有借牌並共同連續 納稅義務人以其他不正當方法逃漏稅捐之情事之依據 。
②關於原告在前揭訴訟程序中所為筆錄並未坦承借牌， 不足為證之理由：承前所述，調查局東機組之筆錄並 非出於任意性，而原告在臺灣臺北地方法院及臺灣高 等法院判決審理過程中，均極力否認有借牌情事，並 無如原處分所述，於前揭程序中已坦承確實有借牌並 逃漏稅捐情事，此有前揭程序之訊問筆錄，可供查證 。
⒊原處分並未就前處分所認定原告有違章事實所應調查之證 據，工程合約資金流向及工程估驗之情況等文件或憑證， 即應查明之事項進行調查，猶以與前處分所舉相同之理由 。由此可見，被告就本件所謂違章事實並無實證為據，且 就本件已無再行查明其他證據之可能，乃以調查筆錄云云 為據，顯無理由。原告於原調查程序中，曾分別就「工程 一覽表」中所列之工程，就該表中提及之工程款關於原告 與各公司間，所為關於工程材料款及工資之支付，詳細說 明，惟被告就上開證據內容，是否屬實等情，未加詳究， 亦未說明不採之理由為何，逕認原告有逃漏稅捐等事實之 認定依據，顯有調查證據不備之違法。
⒋認定事實應依證據。被告於原處分認定原告於84年至86年 間擅自營業承攬工程，收取工程款計41,380,952元（不含 稅），漏報銷售額，逃漏營業稅等違反營業稅法等情事。 惟其所憑之證據非但係出非法取得，且所憑之證據內容不 實，並不足以證明原告擅自營業承攬工程，收取工程款41 ,380,952元，漏報銷售額，逃漏營業稅之事實。被告復未 提出其他任何合法之證據，足以證明確有漏報營業稅等違 章事實，遽為核定補徵稅額及罰鍰，顯於法未合。 ⒌原告於84年至86年間，受僱提供勞務，承包營造之廠商， 業依法按期申報營業稅，本件原告並無營業收入，茲檢附



事證，說明如后：
⑴原告受僱提供勞務部分：
①按提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收金， 以取得代價者，為銷售勞務。但個人受僱提供勞務， 不包括在內，營業稅法第3條第2項定有明文。 ②附表編號4 、6 、7 、8 工程係由育德營造有限公司 承包（下稱育德公司），原告於85、86年時曾於育德 公司擔任會計業務人員，職掌有關工程發包及工程款 發放事宜，此有原告任職之薪資扣繳憑單足佐。又查 附表編號5 工程所承包之公司為友明工程有限公司（ 下稱友明公司），原告於70年10月起至85年任職友明 公司經理，有原告任職時，支領薪水之扣繳憑單及勞 工保險被保險人投保資料表足參。
③原告先後受僱於前揭 2公司，依受僱內容提供勞務， 支領薪資，有扣繳憑單可稽可認原告業依法申報稅捐 。而受僱公司投標工程，原告於受僱職務範圍內連絡 相關業務亦是理所當然，公司收入已開立發票請款， 支出亦有取得所有進項憑証，並未逃漏任何稅捐。原 告既已將所得依法申報繳稅，核諸前揭法條規定，並 非為營業收入，無須再為營業稅申報稅捐。
⑵關於利耿企業有限公司（下稱利耿公司）部分： ①附表編號 3所示之工程係利耿公司所承作：
調查局移送書所載之資金流向原告部分，全數由利耿 公司兌領。關於移送書主張前揭工程係由原告借利耿 公司之牌照，而實際上係由原告所承作之證據，無非 係以工程款 2,597,000元，由許昆能匯入原告陽信儲 蓄部450-8之帳戶為據，惟查由許坤能所匯入之2,597 ,000 元原告陽信儲蓄部450-8帳戶之資金，其中共有 2,596,450元，由原告開票，交由利耿公司，用以支 付工資、小包之工程款及材料款，此有從銀行所調閱 之支票提兌流程資料9 紙可參，堪認原告所主張，應 屬可採。
②又利耿公司之實際負責人許慶福，在原告涉嫌違反商 業會計法案件中，曾在臺灣臺北地方法院審理時到庭 證稱：「我與利耿公司之負責人許坤能是朋友，…陽 明大學的工程是我與許坤能一起標的，我們是看中央 日報的招標公告，由我去標的，當天我去標的時候我 有簽名，與被告甲○○沒有關係」、「我是以200 多 萬元標到的，錢是陽明大學直接匯到利耿帳戶，因我 在臺北沒有戶頭，我與甲○○是朋友，所以我借鄭繁



正的戶頭匯款，…」，證人又證述：「我不記得了， 甲○○領多少現金就拿去發放」。
③證人以上證詞，正與被告所提之證據，即陽明山信用 合作社之帳戶內資金往來之說明資料，可互相印證， 從而，原告主張其帳戶係借利耿公司調度資金，應屬 可採。
⑶有關財義企業有限公司（下稱財義公司）部分： ①附表編號 2工程，係由財義公司所部分承包，原告非 但未向業主陽明大學收取任何工程款，亦無與財義公 司有任何金錢上之往來，此事實業據財義公司之負責 人，張卿義到庭結稱：「我有施作陽明大學的一小部 分工程，…」，被問及前該工程款，學校如何發放？ 是否有給甲○○錢時？證人答：「是陽明大學直接匯 給我，我不用再給甲○○。」
②復參酌本件工程款，在調查局移送之資料中，本工程 全無分文交與原告之證據，足徵並無借牌之情事。 ⑷綜上所述，原告並無任何營業所得，自無營業收入可言 。原處分機關之認事用法諸多違誤，難以維持，應予撤 銷。
⒍關於原告於 87年4月21日及同年月22日在調查局東機組， 接受訊問時之情況，顯示該筆錄內容並非出於原告任意之 情，經臺灣高等法院在調查 92年度上更一字第856號違反 商業會計法案件中，調閱前該錄影帶，由原告就該內容陳 報之內容可參，茲分述如后：
⑴87年4月21日之訊問錄影帶：
①從上午 9點54分到10點29分原告已經呈現倦容，頻頻 喝水，哈欠連連。該筆錄作成之過程全由訊問人員自 行書寫，自問自答，當原告被問及：「84年到86年間 借用廠商牌照情形」，原告予以否認，且回答說：「 有些部分是我和他們合作」。10點33分起，原告已是 倦容滿面，11點33分到11點38分間，更是頻頻喝水， 顯然原告身體狀況已經無法作充分完足之陳述。11點 44分起，訊問人員提示相關資料，類似工程開標紀錄 及估價單之文件予原告辨識，原告看完以後說：「我 不認識開標記錄上參加開標之人名」，惟參照筆錄上 所載，訊問人員並未依照原告所述記載。
②到12點39分繼續作筆錄13點37分原告已疲倦到無法回 答任何問題。13點48分因頭痛抱著頭痛苦萬分，口中 更頻頻否認借牌，並想進一步就自己與廠商之關係為 說明，卻遭到訊問人員怒斥：「不要說話，會影響我



寫筆錄。」等語。
③惟此時錄影帶之紀錄時間點，突然變成13點41分，此 偵訊錄影帶顯有經過剪接之嫌疑，否則同一捲錄影帶 為何有兩個13點48分之時間點，且兩者錄影內容，並 不相同。
④13點56分起，原告雙手抱頭，且揉眼睛，靜止休息狀 態，訊問人員卻振筆疾書，完全未理會被告。14點13 分原告在筆錄上簽名。14點14分56秒並未提示筆錄內 容給被告，即命原告簽名，原告依命於筆錄各處簽名 蓋章。
⑵87年4月22日第2捲錄影帶：
原告於19點39分吃藥，19點29分45秒量血壓，19點30分 吃便當，當時血壓為分別為190 與105 ，原告於是要求 停止作筆錄，但偵訊人員並不予同意停止，並告以如果 停止，則明天還要再來為理由，繼續作筆錄。19點30分 07秒因血壓過高，原告意識模糊，19點51分原告要求休 息，偵訊人員均不予理會，20點51分原告未經提示筆錄 內容即在筆錄上簽名。
⒎綜上，足認訊問筆錄並非出於原告之任意性，係於原告身 心俱疲之情況下，所為疲勞訊問之筆錄，並無證據能力， 其內容所載均非事實，委無足取。
⒏依行政訴訟法第133 條及第134 條之規定。本件原判決均 係引用訴外人葉坤平、孫天民、張卿義、許昆能、林宗德 、馬昌男於調查單位之陳述筆錄為據而斷，實已達上開行 政訴訟法僅引用訴外文件，並不調查其他必要證據，係有 違法。依臺灣高等法院92年度上更（一）字第856 號判決 原告有期徒刑6 月，理由所載：「公訴意旨認被告以上揭 出借牌照之公司之統一發票，向陽明大學具領工程款，藉 以逃漏稅捐，乃涉犯稅捐稽徵法第41條之罪。按最高法院 70年台上第6856號判例以：非不作為犯，即須以詐術或其 他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。依卷存資 料，上訴人於67年及68年均未為綜合所得稅之申報，其無 以不正當方法逃漏稅捐之作為，實甚顯然。依所得稅法第 79 條 ，第108 條第2 項及第110 條第2 項之規定，應僅 受加徵怠報金及科處罰鍰之處分，原判決遽依以不正當方 法逃漏稅捐論擬，自屬可議。同院74年台上第5497號判例 以：稅捐稽徵法第41條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具 有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬 單純之不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與 詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第41條之罪



。依原判決記載之事實，上訴人僅有漏報之消極行為，別 無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科 以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪。經查被告並未申 報本件稅捐，僅有漏報之消極行為，無類似詐術之不正當 方法，以積極行為逃漏稅捐，依上述判例意旨，不得論被 告稅捐稽徵法第41條之罪，此部分本應為被告無罪之諭知 ，因公訴人認與前揭有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關 係，是不另為無罪之諭知。」等語，認原告並不成立逃漏 稅，僅係「漏報」，依所得稅法第79條，第108 條第2 項 及第110 條第2 項之規定，應僅受加徵怠報金及科處罰鍰 之處分，就此見解與處分機關見解完全相異，然認應與刑 事判決論罪科刑上之認定一致為宜。上開臺灣高等法院92 年度上更（一）字第856 號判決未就所有工程資金流向作 調查，僅依訴外人在調查局筆錄認定原告係收受鉅額工程 款，亦有推論犯罪事實之違法。
⒐原告於96年1 月31日宣告死亡。原告繼承人依繼承系統表 分別有妻－陳昭娥、三女－鄭宇君、鄭伃玲及鄭雅文及第 三順位姐－鄭秋香、弟－鄭大成、弟－鄭鴻馳、妹－鄭素 美、妹－鄭素娥。據原告長女鄭宇君告知，全部繼承人均 已拋棄繼承，法院已核准備查。
⒑訴願法第1 條、行政訴訟法第4 條第1 項及同法第22條及 第107 條第1 項第3 款及民法第1177條之規定。本件訴訟 已無訴權保護必要：
⑴本件原告既已死亡，依上開訴訟法第22條規定即無當事 人能力，依上開訴訟法第107 條第1 項第3 款規定應以 裁定駁回。
⑵原告死亡相關證人均可無忌憚供證，訴訟代理人就事實 不明之處亦難為主張，實已無訴訟實益。
⑶又本件被告於96年10月24日庭訊亦主張原告並無任何財 產，且繼承人均已全數拋棄繼承，亦稱申報遺產時原告 已無任何財產。
⑷本件繼承人並無不明事宜，係均拋棄繼承，應不合選任 遺產管理人之要件。
⑸原告既無任何財產，且無任何繼承人即承受人情形下， 亦無有繳稅之實質，故本件已無實質之訴訟利益存在， 且依訴願法第1條規定如原告死亡無遺產，無繼承人即 無權利或利益受損害之虞，不合訴權要件。
㈡被告主張：
⒈補徵營業稅部分：
⑴因營業稅業務移撥，本案自92年1月1日起被告承受訴訟



，合先陳明。
⑵按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營 業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業 人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限 表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業 人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額 、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向 公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有 左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核 定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記 ，即行開始營業，…。」為行為時營業稅法第28條前段 、第32條第1 項前段、第35條第1 項、第43條第1項 第 3 款所明定。
⑶原告之違章事實，有原告87年4 月21及22日、關係人葉 坤平於87年5 月8 日、志勤公司負責人孫天民87年4 月 24日、育德公司負責人林宗德87年4 月22日、利耿公司 負責人許昆能87年4 月23日、友明公司負責人馬昌男87 年4 月22日及佳座公司負責人葉森賢87年4 月27日分別 於調查局東機組所作調查筆錄、「工程一覽表」、臺灣 臺北地方法院判決及臺灣高等法院判決等資料影本附案 可稽。
⑷至原告主張各節是否可採，經查原告因商業會計法等案 件於臺灣臺北地方法院判決及臺灣高等法院判決：「甲 ○○共同連續納稅義務人以其他不正當方法逃漏稅捐， 處有期徒刑陸月，如易科罰金以300 元折算1 日。」次 查原告有為合夥人或經理人之疑問，及陽明大學支付各 公司之工程款係由各該公司領取，並無資料足資證明轉 交原告之疑義乙節，因調查局東機組所作之談話筆錄、 臺灣臺北地方法院判決及臺灣高等法院判決中，原告已 坦承確實有借牌並共同連續納稅義務人以其他不正當方 法逃漏稅捐之情事。且原告為掩飾上揭不法事實，借用 廠商牌照參與投標，安排由各該公司兌領工程款，乃矯 飾不法之當然行徑。臺灣高等法院判決，事實：「…四 、甲○○、葉坤平係無照營造商，以借取他人營利事業 登記證標取並承攬工程為業，屬營業稅法第3 條第2 項 規定所稱之營業人，為納稅義務人。基於逃漏稅捐概括 之犯意聯絡，連續自84年起至86年間止，分別借用志勤 公司、佳座公司、佑麒工程開發有限公司等公司之營業



登記證從事承攬工程業務。明知各該工程其二人始為實 際承攬人，應由自己開立銷項統一發票領取工程款及申 報稅捐，竟與出借牌照之公司負責人共謀，利用公司名 義出具統一發票持向陽明大學具領工程款，以此不正當 方法逃漏營業稅及營利事業所得稅，足以生損害於稅捐 稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。」另原告於87年4 月 21日在東機組所作談話筆錄略以：「從84到86年大概承 包過陽明大學營繕工程有12件，分別借用廠商牌照有志 勤營造、友明工程、財義企業、利耿企業、佳座工程、 育德營造、佑麒工程等參與投標及陪標，…。」本案關 係人葉坤平於87年5 月8日 在東機組所作談話筆錄略以 ：「我與甲○○於84年6 月開始合作借用志勤營造、佳 作工程、佑麒工程等公司營造牌照承包陽明大學營繕工 程。」是原告借用志勤、友明工程…等公司牌照參與陽 明大學12件工程之投標及陪標事實甚明。按租稅之課徵 ，在於掌握人民之納稅能力，所重視者乃表彰人民之納 稅能力之經濟事實，而非所課徵對象之外觀法律行為形 式，此即稅法基本原則之「實質課稅原則」。換言之， 從租稅平等原則出發，課徵之基準應為經濟事實，而非 形式之法律行為。從而原告未就真實之營業情形向稅捐 稽徵機關申報課稅，已違反實質課稅原則。
⑸上開臺灣高等法院判決，採據調查單位之調查筆錄，原 告在該案件原審及二審雖提出證人許慶福證稱陽明大學 工程款伊係借用原告名義領取，但經法院調查後，渠言 詞閃爍，與原告及其他共犯所述不合，自無可信，又原 告所提出之帳證及相關文件，法院判定：「均僅足以證 明工程有轉包或向下游廠商訂購材料、貨物之情形，尚 不足憑以認定係各被借牌之公司確有自己承作施工之事 …證人陳建全所證及共同被告葉坤平嗣後翻供所述，亦 均不足資為有利於被告甲○○之證據，理由亦如前述… 被告甲○○因本件有關借牌投標，得標後施工領款，卻 逃漏營業稅、營利事業所得稅，其詳情已經證人范慧芳 供證綦詳，且有稽核單位製作之稽核報告及核定通知書 等各影本在審卷可徵，亦如前述」等等事實，既經事實 審法院判決在案，是本件被告核處原告未辦登記擅自營 業承攬工程，揆諸首揭法條，原核定補徵稅額，並無違 誤。
⑹最高行政法院發回更審理由略謂：「肆、本院查：…（ 二）、…原判決關於其附表所示之陽明大學8 項工程之 工程款項一一加計結果為7,760,946 元（含稅），並非



原判決所稱之總計工程款含稅為8,696,946 元，兩者相 差936,000 元部分，在判決理由中未予申論，乃屬判決 不備理由之問題…（三）、再者，…但原處分卷第48頁 之葉坤平之調查筆錄係記載：「我與甲○○合作借牌承 作陽明大學工程僅有前揭3 工程。並未與甲○○合作借 牌承作『牙醫館防漏整修工程』，該工程係甲○○向志 勤營造負責人孫天民借牌，並聯合志民公司、厚德工程 共同圍標，與我無關。」，兩者記載顯有不一，原判決 似有將「並未與甲○○合作借牌承作『牙醫館防漏整修 工程』」，誤植為「我與甲○○合作借牌承作『牙醫館 防漏整修工程』之嫌。（四）、綜上所述，上訴意旨指 摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，自應將原判 決廢棄，發回原審法院。」。
⑺本件有關校園與保警砌磚及鋼扣圍籬工程部分，財義公 司負責人張卿義於90年3 月26日在臺灣臺北地方法院刑 事庭證稱「我有施作陽明大學的一小部份工程，工程名 稱因時間太久我已忘記，…是甲○○告訴我有工程就去 承作…」顯見系爭工程為原告所承攬，事後轉包張卿義 承作，原告仍有未辦登記擅自營業承攬工程之違法，又 張卿義對於其所承攬之工程竟無法說明梗概，且其與原 告利害相同（可能涉及幫助納稅義務人以其他不正當方 法逃漏稅捐之刑責），故張卿義之證言不足採信，且鈞 院原審判決亦採相同之見解。是鈞院於92年度訴字第04 455 號判決附表所示之陽明大學8 項工程之工程款項一 一加計結果【1,080,000 元＋188,000 元＋2,811,186 元＋740,000 元＋2,060,000 元＋536,260 元＋326,00 0 元＋19,500元＝7,760,946 元（含稅）】，與原判決 所稱之總計工程款8,696,946 元（含稅），兩者相差93 6,000 元，係原判決漏認定前揭「校園與保警總隊鐵絲 網圍籬工程」其工程款936,000 元（含稅）。 ⑻關於牙醫館防漏整修工程部分，鈞院原判決雖將「我與 甲○○合作借牌承作陽明大學工程僅有前揭3 工程，並 未與甲○○合作借牌承作『牙醫館防漏整修工程』」部 分誤繕為「我與甲○○合作借牌承作『牙醫館防漏整修 工程』」，但仍可明知其判決主文所由成立之依據，乃 係依據原告及相關人之調查筆錄，故原處分並無違誤， 敬請明察並賜為駁回原告之訴之判決。
⑼鈞院前審判決漏認「校園與保警總隊鐵絲網圍籬工程」 其工程款936,000 元（含稅）說明如下： ①原告已自承：




依東機組所作原告87年4 月21日調查筆錄敘明，原告 承認其於84年至86年大概承包陽明大學營繕工程12件 ，分別借用廠商牌照…友明工程…參與投標及陪標， …（三）校園與保警總隊鐵絲網圍籬工程，以友明工 程得標，工程款936,000元，由原告自行承包。 ②鈞院前審判決書已詳為審酌：
Ａ鈞院92年度訴字第04455 號判決書中：「理由五、 經查：（六）關於如附表編號5 工程部分，參酌友 明公司責人馬昌男且於 87年4月22日在調查局東機 組陳述「77年家父馬樹根中風臥病在床，他以家母 馬鄭隔名義設立。友明工程有限公司之業務，自此 亦由我負責處理。…陽明大學前述2 項工程（按其 中之一即指如附表編號5 工程）係我公司顧問鄭繁 正經手承辦。…，85年前述時間他向我提到陽明大 學有前述2 項工程要招標，…他向我借友明工程牌 照去參與該2 項工程投標。友明工程牌照我借給鄭 繁正去投標後，即未過問，全權交給甲○○處理。 …甲○○係公司同事，我並沒有向他收取借牌費用 ，前述2 工程之工程款全數由甲○○收領」等語， 判決書中所提之前述2 項工程，除附表編號5 工程 「山頂運動場增設圍網擋風帳工程」外，即指「校 園與保警總隊鐵絲網圍籬工程」，此部分鈞院已詳 為審酌在案，僅於該判決書中附表漏列該工程款 936, 000元（含稅）。
Ｂ另參酌最高行政法院95年度判字第01315 號判決書 中「理由肆、本院查：（一）…依原判決附表所示 之陽明大學8 項工程之工程款項一一加計結果如下 ：1,080,000 元十188,000 元十2,811,186 元十74 0,000 元十2,060,000 元十536,260 元十326,000 元十19,500元=7,760,946元（含稅），並非原判決 所稱之總計工程款含稅為8,696,946 元，兩者相差 936,000 元，逐項比對原判決附表與訴願決定事實 欄之記載結果，原判決似係漏認定1 項「校園與保 警總隊鐵絲網圍籬工程」其工程款為936,000 元（ 含稅）。…原判決主文諭知：「原告之訴駁回。訴 訟費用由原告負擔。」，應已為全部判決，而非自 可謂裁判有脫漏。原判決關於其附表所示之陽明大 學8 項工程之工程款項一一加計結果為7,760,94 6 元（含稅），並非原判決所稱之總計工程款含稅為 8,696,946 元，兩者相差936,000 元部分，在判決



理由中未與申論，乃判決不備理由之問題。」等語 ，鈞院前審已詳為審酌在案，僅於理由中未予申論 。
⑽本件無指定遺產管理人承受訴訟之適用：
依行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第173 條本文規 定：「第186 條…之規定，於有訴訟代理人時不適用之 。」本案原告雖死亡，惟既有訴訟代理人，訴訟程序仍 可繼續進行，故無指定遺產管理人承受訴訟之適用。 ⑾本件亦無指定遺產管理人之實益：
系爭本稅部分，因原告訴願未繳納半數提起行政訴訟， 業經合法送達移送法務部行政執行署士林行政執行處執 行中，原告之各順位繼承人（含配偶）均確已依法拋棄 繼承，且原告查無財產可供執行，依財政部88年7 月27 日台財稅第881096803 號函規定，日後如查無原告可供 執行之財產，滯欠稅捐將予註銷。綜上所述，本案訴訟 程序之進行不因有無遺產管理人承受訴訟而受影響。 ⒉罰鍰部分：
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、 未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法 第51條第1款所規定。
⑵本件原告未依規定申請營業登記，於84年至85年間擅自 營業承攬工程，金額計8,282,806 元（不含稅），漏報 銷售額，逃漏營業稅，案經調查局東機組查獲後函移原 被告查處，其違章情節，已如前述，嗣經原被告依法審 理核定原告按所漏稅額計414,104 元處3 倍罰鍰計1,24 2, 400元（計至百元止）。依前揭法條規定，並無違誤 。
　　理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為張盛和，嗣於訴訟中變更為凌 忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、原告甲○○於96年1 月31日死亡，其各順位法定繼承人均向 臺灣士林地方法院家事法庭拋棄繼承，並經准予備查在案， 有死亡證明書、戶籍資料查詢、繼承系統表、臺灣士林地方 法院家事法庭函在卷可稽。按當事人死亡者，依行政訴訟法 第186 條準用民事訴訟法第168 條所定「當事人死亡者，訴 訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之 人承受其訴訟以前當然停止」，於有訴訟代理人時，不適用 之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法



第173 條亦定有明文。本件死亡之當事人，既委任有訴訟代 理人，依上開法條之規定，並不當然停止訴訟程序，本院認 尚無裁定停止訴訟程序之必要。若被繼承人之各順位法定繼 承人皆已拋棄繼承，此種情形被繼承人大多已無其他財產， 而屬遺債大於遺產之情形。被告亦向本院陳明：系爭本稅部 分，因原告訴願未繳納半數提起行政訴訟，業經合法送達移 送法務部行政執行署士林行政執行處執行中，原告之各順位 法定繼承人均確已依法拋棄繼承，且原告查無財產可供執行 ，亦無向民事法院聲請指定遺產管理人之實益等語（見本院 卷第180 頁），原告訴訟代理人對此亦不爭執。是本件原告 於訴訟中死亡，雖無承受訴訟，惟委任有訴訟代理人，尚不 影響言詞辯論之進行及本於該言詞辯論而為判決，合先敘明 。
三、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前 ，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財 政部定之。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開 立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。 」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢 附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、