商標評定
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,4212號
TPBA,95,訴,4212,20071227,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第04212號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　陳惠伶　律師
複代理人　　李弘仁　律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　丙○○
參　加　人　日商‧東洋紡績股份有限公司（東洋紡績株式会社
　　　　　　 ）
代　表　人　乙○○○
送達代收人　林志剛律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年10
月4 日經訴字第09506180670 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：緣原告之前手梁永泉前於88年12月21日以「超級 企鵝及圖SUPER PENGUIN」商標，指定使用於當時商標法施 行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之胸罩、束褲、 睡衣、浴袍等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經其審查 核准列為註冊第948648號商標（下稱系爭商標，如附件圖1 ），並於90年11月13日申准將專用權移轉予原告。嗣參加人 日商東洋紡績股份有限公司（下稱東洋紡績公司）於92年1 月10日持註冊第72947、220469、713152、817884、45245、 432337、437994號之「企鵝圖」、「PENGUIN」等多件商標 （下稱據爭商標，如附件：圖2、3、4、5、6、7、8）以系 爭商標有違核准註冊時商標法第37條第7款、第12款及第14 款之規定，對之申請評定；嗣商標法於92年11月28日修正施 行，參加人復主張系爭商標有違現行商標法第23條第1項第 12、13、14款之規定。另依現行商標法第91條規定，本法修 正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正 施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷 其註冊；其程序依修正後之規定辦理。案經被告審查，認系 爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23 條第1項第13款之規定，以94年12月9日中台評字第920014號 商標評定書為「第948648號商標之註冊應予撤銷」之處分。



原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　　㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第25類之商品，是否該當註冊時商 標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定 ，而應撤銷註冊？
　㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標圖樣為「寫實」企鵝圖形，據爭商標圖樣為「卡 通」企鵝圖形，外觀上之「造型」明顯不同。前開二商標 之企鵝圖形，整體予人寓目印象，顯然不同。被告以二商 標之企鵝圖形，均為立姿、側視，遽認定二商標之外觀上 構成近似，實屬率斷。尤其，自然界之企鵝常為立姿、側 視之姿態，故被告僅以立姿、側視，即指外觀上構成近似 ，確屬率斷。
⒉參加人並無以「企鵝圖形」申請商標註冊之專用權，故於 參加人以「卡通」企鵝圖形申請商標註冊之後，依法自不 得限制其後之申請者，以「不同造型」之企鵝圖形申請商 標註冊，應無疑義。因此，原告之「寫實」企鵝圖形及中 文「超級企鵝」、外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」 之商標圖樣，顯然與參加人之「卡通」企鵝圖形之商標圖 樣，兩者「造型」不同，自不構成近似商標。
①企鵝為自然界之動物，任何人均可以企鵝圖形申請商標 註冊，應無疑義。
②被告機關以系爭商標圖樣之中文「超級企鵝」之「企鵝 」，外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」之「ＰＥＮ ＧＵＩＮ」，不論中文或外文字義均是指企鵝，遽認定 系爭商標與參加人之商標觀念上近似；被告之意思，似 指在參加人以「卡通」企鵝圖形申請商標註冊之後，其 後以「不同造型」之企鵝圖形、中、英文之企鵝字樣為 商標圖樣申請註冊，均屬構成近似；如此無異於參加人 以「卡通」企鵝圖形申請商標註冊之後，他人即不得再 以「不同造型」之企鵝圖形申請商標註冊；被告機關之



前開認定，確屬錯誤。蓋參加人並無以企鵝圖形申請商 標註冊之專用權，毫無疑問。
③參加人之商標圖樣為「卡通」企鵝圖形及日文字樣，而 原告之商標圖樣為「寫實」企鵝圖形及中文「超級企鵝 」、英文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」字樣，二商 標圖樣之「創意」顯然不同，故二商標之觀念上並不相 同。
⒊被告之評定處分、經濟部之訴願決定，均無按「混淆誤認 之虞審查基準」，及相關證據資料，據以認定系爭商標圖 樣與參加人之商標圖樣，二者是否構成近似，而僅以「均 為立姿、側視」之企鵝圖形為由，遽認定二商標構成近似 ，容有不適用法令規定之違誤。
①司法院72年7 月4 日（七二）院台廳二字第03441 號函 示各法院應參考經濟部制訂修正經行政院於70年12月15 日以台七０經字第18114 號函准予備查之「商標近似審 定基準」來審認商標近似之問題，故上開經濟部修訂之 「商標近似審查基準」，亦屬法院認定商標近似之重要 參考依據。而現行適用之法令，則為經濟部93年4 月28 日經授智字第09320035350 號公告、93年5 月1 日施行 之「混淆誤認之虞審查基準」。
②原告為負責人之適茂國際有限公司（以下簡稱適茂公司 ）就相同於本件商標圖樣（同為「寫實」之企鵝圖形） 之商標權爭訟事件，經本院93年度訴字第3439號判決駁 回訴訟，理由略謂「就其整體之外觀予以審視，二者均 為立姿、側視之企鵝圖，與人寓目印象極相彷彿」，遽 而認定二商標應為近似之商標，惟前開判決並無依據「 混淆誤認之虞審查基準」所定「判斷有無混淆誤認之虞 之參考因素」之「商標識別性之強弱、商標是否近似暨 其近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度、先權利 人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費 者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、 其他混淆誤認之情事」等因素為判斷，故前開判決有判 決不適用「混淆誤認之虞審查基準」之違背法令事由。 同樣地，本件被告、訴願決定均未以前開基準進行判斷 是否構成近似，確有不適用法令規定之違誤。
③⑴系爭商標圖樣為「寫實」之企鵝圖形及中文「超級企 鵝」、英文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」字樣，參 加人之商標樣為「卡通」之企鵝圖形，二者之構圖、意 匠顯然不同，故系爭商標圖樣係屬創意性之商標圖樣， 顯非抄襲參加人之商標圖樣，毫無疑義。因此，從「商



標識別性之強弱」因素而言，原告之商標為創意性之商 標圖樣，其識別性顯然較為強勢。
⑵系爭商標圖樣是「寫實」企鵝圖形及中文「超級企鵝 」、英文「ＳＵＰＥＲ ＰＥＮＧＵＩＮ」字樣，參加人 之商標圖樣為「卡通」企鵝圖形，二者之構圖、意匠顯 然不同，故相關消費者於購買時，施以普通之注意，即 可辨識二商標之差異。尤其，原告之商標圖樣有「超級 企鵝」、「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」中、英文字 樣，故相關消費者顯然得以區別二商標間之差異，亦即 ，相關消費者極易辨識二商標之差異。再就二商標各所 附著商品之整體觀察，相關消費者甚易辨識二商品之來 源不同，不會有混淆誤認之虞。而且，各百貨商店就二 商標商品，係以不同的專櫃予以擺設，故相關消費者於 購買時，可明顯辨識二商標商品來源之不同，不會有關 聯來源之混淆誤認情事。因此，從「商標是否近似暨其 近似之程度」、「商品是否類似暨其類似之程度」因素 而言，二商標商品之近似程度顯然為弱勢。
⑶原告之「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲ ＰＥＮＧＵＩＮ」 商標品牌，最初使用於電解水生成器，並以之為企業識 別體系（ＣＩＳ），並於適茂公司之員工制服上，標有 前開商標圖樣。適茂公司因製作員工制服之後，發現服 飾業市場可投資，進而跨足於服飾業。另因適茂公司仍 以相同之企業識別體系即「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲ ＰＥＮＧＵＩＮ」品牌推銷服飾商品，故以前開圖樣申 請服飾類之商標註冊。又適茂公司自85年創造前開商標 圖樣之品牌起，不斷地刊登廣告推銷適茂公司前開商標 圖樣品牌之商品，包括電解水生成器及服飾，此有適茂 公司於商標權爭訟事件所提呈之報紙資料可稽。因此， 從「多角化經營之情形」因素而言，適茂公司之前開商 標使用於多種類商品（適茂公司就前開商標圖樣已申請 三十餘件商標註冊登記），故原告之商標圖樣顯然有較 為強勢之使用。
⑷按二商標之商品已在市場上流通多年，適茂公司於商 標權爭訟事件，已提出其商標商品參與投標採購案而得 標之案件資料，故就實際商品在相關消費市場流通之情 形，相關消費者就二商標商品確無混淆誤認之情形。另 外，參加人並無提出相關事證證明相關消費者就二商標 商品有混淆誤認之情事。因此，從「實際混淆、誤認之 情事」因素而言，實際上並無相關消費者就二商標商品 有混淆誤認之事證存在。




⑸適茂公司於商標權爭訟事件，業已提出二商標商品之 產品目錄資料，故二商標商品在市場上併存之事實，應 無爭議。再以適茂公司先前所提出之多件採購得標案件 資料，足以證明適茂公司對商標商品使用廣泛之程度， 及相關消費者熟悉適茂公司商標商品之程度。反觀參加 人所提出之資料，係1989年秋冬至1993年秋冬間之銷售 額資料，而參加人所提出之1993年資料，距今已屬13年 前之舊資料，故參加人所提出之資料實無法證明「現今 」相關消費者對其商標之熟悉程度，亦無法證明其商標 使用之廣泛程度，洵無疑義。另外，適茂公司、原告之 「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲＰ　ＥＮＧＵＩＮ」除在台 灣申請各類商品之商標註冊外，另「企鵝圖ＳＵＰＥＲ 　ＰＥＮＧＵＩＮ」領有法國之商標註冊證，「企鵝圖 」領有中國大陸之商標註冊證，此有適茂公司於商標權 爭訟事件所提呈之商標註冊證可稽。因此，從「相關消 費者對各商標熟悉之程度」因素而言，適茂公司、原告 之商標圖樣之使用顯然較為強勢。
⑹系爭商標圖樣之「寫實」企鵝圖形，其創作過程係先 至動物園拍攝企鵝之各種姿態，經選定其中之一種姿態 後，再委請彩繪專家張明達依該照片以繪畫之方式，表 現該經選定之企鵝圖形，再以該美術著作之企鵝圖形申 請各類商標之註冊（目前已申請註冊登記有30餘件）。 適茂公司就「超級企鵝及圖ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩ Ｎ」之品牌，最初使用於電解水生成器，並以之為適茂 公司之企業識別體系（ＣＩＳ），並於適茂公司之員工 制服上標有前開企鵝圖形之商標圖樣。適茂公司跨足服 飾業後，於服飾商品仍使用前開商標，乃在標明適茂公 司之企業識別體系（ＣＩＳ），故適茂公司就商標申請 註冊於服飾商品，目的是在打自創品牌之商品，顯屬善 意，應無疑義。因此，從「系爭商標之註冊申請是否善 意」因素而言，前開商標圖樣既屬原告所屬適茂公司之 企業識別體系（ＣＩＳ），原告申請前開商標圖樣之註 冊登記，自為善意地使用於所屬適茂公司之自創商標品 牌，毫無疑義。
④又企鵝為自然界之動物，以企鵝圖形作為商標圖樣，礙 於企鵝姿勢之具體有限性，故或多或少之相似性，實為 必然之結果。然而，不能僅因企鵝姿態之相似性（立姿 、側視），遽認定構成近似商標，應無疑義。本院93年 度訴字第3439號判決既已認定適茂公司之商標是「寫實 」之企鵝圖形、參加人之商標為「卡通」企鵝圖形，卻



又謂「惟就其整體之外觀予以審視，二者均為立姿、側 視之企鵝圖，與人寓目印象極相彷彿，在外觀上應為近 似」等語，容屬率斷。蓋前開判決已認定二商標之企鵝 圖形一為「寫實」造型、一為「卡通」造型，足見二商 標圖樣外觀上之不同；至於「立姿、側視」之姿態，係 企鵝動物活動姿態具體有限性之或多或少之相似性，實 不能僅以此遽認定二商標構成近似；故前開判決以企鵝 動物活動姿態之相似性，指為二商標構成近似，確有違 誤。
⒋①最高法院85年度台上字第2015號裁判要旨：「本件原 審就系爭真仿品自行以肉眼勘驗核對，認上訴人所使用 之綠色三角形與內填商標名稱之黑框四邊形相疊之圖樣 ，與照片圖中被上訴人之商標圖樣近似，惟如何判斷系 爭商標近似之心證理由，未於判決理由項下記明，遽以 推測之詞，為上訴人不利之認定，自屬判決不備理由。 」
②本院93年度訴字第3439號判決理由略謂「就其整體之 外觀予以審視，二者均為立姿、側視之企鵝圖，與人 寓目印象極相彷彿」，遽而認定構成近似，惟如何判 斷二件商標近似之心證理由，未於判決理由項下記明 ，故前開判決有判決不備理由之違背法令事由。 ⒌被告就原告為負責人之適茂公司商標權爭訟事件，原本 亦認定適茂公司之商標圖樣為「寫實」企鵝圖形，參加 人之商標圖樣為「卡通」企鵝圖形，二者不構成近似。 ①茲於前開適茂公司之商標權爭訟事件，被告就參加人 所提出之異議，認為二件商標圖樣，一為「寫實」之 企鵝圖形，另一為「卡通」之企鵝圖形，二者之構圖 、意匠顯然不同，而為異議不成立之處分。參加人不 服前開處分而提出訴願，經濟部訴願審議委員會遽以 「二者均為立姿、側視」，認為構成近似，而為原處 分撤銷之訴願決定。被告機關嗣依經濟部之訴願決定 ，而為撤銷適茂公司三件商標註冊之處分。適茂公司 因不服撤銷處分，而依法提出商標權之爭訟，現繫屬 於最高行政法院。
②被告為撤銷原告商標註冊之評定處分，係援用適茂公 司之商標權爭訟事件，關於經濟部訴願決定所為「二 者均為立姿、側視」，構成近似之認定為準據。然而 ，被告機關係認定二件商標圖樣，一為「寫實」之企 鵝圖形，另一為「卡通」之企鵝圖形，二者之構圖、 意匠顯然不同，應為不爭之事實。因此，經濟部訴願



決定僅以「二者均為立姿、側視」，遽認定二商標構 成近似，確屬率斷。
⒍茲就本件訴願程序之證據資料而言，比較適茂公司之商 標權爭訟事件，除有適茂公司自行進行之市場問卷調查 資料外，另有專業之「故鄉市場調查股份有限公司」（ 下稱故鄉公司）所作本件二件商標圖樣之市場問卷調查 結果之客觀證據資料。本件經濟部訴願決定就專業「故 鄉公司」所作市場問卷調查之結果，遽指摘「欠缺客觀 調查基準」（訴願機關經濟部就適茂公司自行進行之市 場問卷調查資料，則指摘「正確性尚有疑義」）而不採 用，實無法令人誠服。蓋訴願機關經濟部並無提出市場 問卷調查客觀性、正確性之法令基準，而主觀地指摘專 業「故鄉公司」所作市場問卷調查結果，「欠缺客觀調 查基準」，於法自屬不合。
①按適茂公司於其商標權之訴願程序，根據新修正商標 法第43條第1 項之規定，耗費數月之人力進行實地市 場問卷調查，將有效之709 份問卷資料作出整理分析 報告，提出至訴願機關經濟部作為其商標與參加人之 商標不構成近似之客觀證據。前開調查問卷問題之設 計，就二商標圖形問題，採對稱式之設計，受訪者並 無先入為主之觀念，確屬公正、客觀。茲於適茂公司 商標權爭訟之訴願程序，於參加人就適茂公司所提出 之調查問卷質疑時，適茂公司即已表明願意重新請有 公信力之機構作調查報告，然當時訴願機關經濟部並 無指示何機構係屬有公信力之機構，卻於訴願決定質 疑適茂公司所作問卷調查之正確性，進而完全否定適 茂公司所作709 份市場問卷調查之結果。本院93年度 訴字第3439號判決理由與經濟部訴願決定相同，均主 觀地質疑適茂公司所作問卷調查之正確性，進而完全 否定適茂公司所做709 份問卷調查之結果，而為適茂 公司不利之判決。適茂公司於前開本院判決之後，再 委託專業之「故鄉市場調查股份有限公司」作市場問 卷調查，其調查結果如后：
⑴有百分之55之民眾表示沒看過適茂公司商標之服飾 ，有百分之44之民眾表示沒看過參加人商標之服飾 ；有百分之35之民眾表示有看過但沒買過適茂公司 商標之服飾，有百分之42之民眾表示有看過但沒買 過參加人商標之服飾；有百分之10之民眾表示有買 過適茂公司商標之服飾，有百分之14之民眾表示有 買過參加人商標之服飾。




⑵有百分之84之民眾表示對於適茂公司之商標與參加 人之商標，會感覺是兩家不同公司之商標；有百分 之16之民眾表示對於適茂公司之商標與參加人之商 標，會感覺是相同的服飾商標。
⑶對於購買適茂公司商標之產品後，於一個月後再購 買時，看到參加人商標之產品，會不會辨別出參加 人之商標與一個月前購買之適茂公司之商標是不一 樣的，有百分之73之民眾表示會辨別出兩商標是不 一樣的，有百分之27之民眾表示會弄混，以為兩商 標是一樣的。
⑷在百貨公司同時看到適茂公司服飾產品商標吊牌與 參加人服飾產品商標吊牌後，有百分之81之民眾會 認為是不同家公司的產品，有百分之19之民眾會認 為是相同家公司之產品。
②因此，被告機關原本對參加人聲明異議所為92年3 月 1 2 日中台異字第911533號、92年3 月12日中台異字 第911837號、92年3 月12日中台異字第911838號為「 異議不成立」之商標異議審定書，認為適茂公司之商 標圖樣為「寫實」之企鵝圖，參加人之商標圖樣為「 卡通」企鵝圖，二者設計之重點及造型特徵迥不相同 ，適茂公司另附加中文「超級企鵝」及外文「ＳＵＰ ＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」等字樣可資區別，於異時異 地隔離觀察，應不致有使消費者產生混淆誤認之虞， 進而認定適茂公司之商標與參加人之商標不構成近似 ，應屬正確。蓋依據適茂公司所提出之709 份市場問 卷調查，有百分之92.5之受訪民眾認為二商標圖樣不 近似；依據專業之「故鄉公司」問卷調查之結果，有 百分之84之受訪民眾認為是兩家不同公司之商標，有 百分之73之受訪民眾於異時異地能分辨出兩個商標是 不一樣的，有百分之81之受訪民眾會認為是不同家公 司之商品；故原告、適茂公司之「寫實」企鵝圖商標 與參加人之「卡通」企鵝圖商標，對購買有商標品牌 之相關消費者而言，應不致產生混淆誤認之虞，洵可 確定。
③依據適茂公司所提出之709 份市場問卷調查，認識參 加人商標圖樣為百分之32.5；依據專業之「故鄉公司 」問卷調查之結果，有買過參加人商標服飾者僅百分 之14，有百分之44之受訪民眾沒有看過參加人之商標 ；足證參加人之商標並非一「著名商標」。復依經濟 部93年4 月28日經授智字第09320030360 號公告、93



年5 月1 日施行「著名商標或標章認定要點」之規定 ，「著名商標」必須有客觀證據足以認定該商標在「 台灣」廣為相關消費者所普遍認知（前開要點第3 點 所規定之商標所使用商品之交易範圍、商標所使用商 品之實際或可能消費者；第9 點所規定於國外所為之 證據資料，須以國內相關消費者得否知悉為判斷）， 且其時間點應為「現行」之流通市場（前開要點第6 點規定之商標創用時間及其持續使用等資料；第9 點 規定之商標之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或 得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證資料）而言，參 加人於適茂公司之商標權爭訟事件，所提出之1989年 秋冬至1993年秋冬間之銷售額資料（1993年之資料距 今已屬13年前之舊資料），自難據以認定「現行」流 通市場仍為相關消費者所普遍認知，且適茂公司所提 之709 份市場問卷調查及專業之「故鄉公司」問卷調 查之結論，足以證明參加人之商標並非一「著名商標 」，毫無疑義。
④另依經濟部93年4月28日經授智字第09320035350號公 告、93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞審查基準」 ，其中所定「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素」之 「商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度 、商品是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經 營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商 標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混 淆誤認之情事」等因素，茲據適茂公司所提之709 份 市場問卷調查、專業之「故鄉市場調查股份有限公司 」之問卷調查結論，應可認定原告、適茂公司之「寫 實」企鵝圖商標與參加人之「卡通」企鵝圖商標，確 無致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事。
⑤原告之本件商標圖樣，與適茂公司之「寫實」企鵝圖 另附加中文「超級企鵝」及外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥ ＮＧＵＩＮ」商標圖樣，完全相同。因此，依據適茂 公司所提之709 份市場問卷調查及專業之「故鄉公司 」問卷調查之結論，原告之商標與參加人之商標應不 構成近似，實可確定。被告援用適茂公司之商標權爭 訟事件，訴願機關經濟部「主觀地」認為適茂公司之 企鵝圖商標圖樣及參加人之企鵝圖商標圖樣，「均為 立姿、側視」，遽而認定二商標構成近似之理由，而 為撤銷原告系爭商標註冊之評定處分，於法實有違誤 。另訴願機關經濟部於適茂公司商標權爭訟事件，對



於適茂公司自行進行之市場問卷調查資料，遽指摘「 正確性尚有疑義」，而為駁回適茂公司訴願之決定； 於本件訴願程序，訴願機關經濟部就原告所提專業之 「故鄉公司」所作市場問卷調查之結果，則指摘「欠 缺客觀調查基準」，而為駁回原告訴願之決定；然而 ，訴願機關經濟部並無指出所謂客觀性、正確性市場 問卷調查之法令基準，故訴願機關經濟部遽行指摘專 業「故鄉公司」所作市場問卷調查之結果，「欠缺客 觀調查基準」，於法確屬不合。
⒎被告認定參加人之商標是否為一「著名商標」乙節，未 依據「著名商標或標章認定要點」規定及相關證據資料 予以認定，實有違誤。
①依經濟部93年4月28日經授智字第09320030360號公告 、93年5月1日施行「著名商標或標章認定要點」之規 定內容，認定為「著名商標」，必須有客觀證據足以 認定該商標在「台灣」廣為相關消費者所普遍認知（ 前開要點第3 點所規定之商標所使用商品之交易範圍 、商標所使用商品之實際或可能消費者；第9 點所規 定於國外所為之證據資料，須以國內相關消費者得否 知悉為判斷），且其時間點應為「現行」之流通市場 （前開要點第6 點規定之商標創用時間及其持續使用 等資料；第9 點規定之商標之使用證據，應有其圖樣 及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證 資料）。若所提之客觀證據為一、二十年前之資料， 自難據以認定「現行」流通市場仍為相關消費者所普 遍認知，毫無疑義。
②被告機關以參加人所提出1989年秋冬至1993年秋冬間 之銷售額資料（距今已屬12年前之舊資料），進而認 定參加人之商標為一「著名商標」，容有違誤。蓋參 加人之前手美商滿星懷公司使用「卡通」企鵝圖商標 ，或為當時之相關消費者所普遍認知；然參加人受讓 取得「卡通」企鵝圖商標後，因其行銷策略之方向， 其「卡通」企鵝圖商標並非「現行」「台灣」相關消 費者所普遍認知。尤其，「台灣」年輕族群之相關消 費者，大部分不知悉參加人之「卡通」企鵝圖商標。 因此，被告以參加人所提供之13年前銷售額之舊資料 ，據以認定參加人之「卡通」企鵝圖商標為一「著名 商標」，確有錯誤。
⒏有關據爭商標，係以英文字ＰＥＮＧＵＩＮ為商標圖樣 ，依現行商標法第19條之規定，不具識別性之文字商標



圖樣並無專用權。而且，依據原告於訴願程序所檢附參 加人或其前手於一、二十年前流通市場之商品，並無Ｐ ＥＮＧＵＩＮ商標圖樣之商品，故ＰＥＮＧＵＩＮ英文 字不具特別顯著性。原告之「寫實」企鵝圖形及中文「 超級企鵝」、外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」之 商標圖樣，就整體觀察而言，顯然與參加人之英文字Ｐ ＥＮＧＵＩＮ商標圖樣不同，自不構成近似商標。 ①據爭商標係以英文字ＰＥＮＧＵＩＮ為商標圖樣（申 請日期依序為59年4 月7 日、77年8 月31日、77年8 月31日）。而系爭商標圖樣為「寫實」企鵝圖形及中 文「超級企鵝」、外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩ Ｎ」，以整體商標圖樣為觀察，原告之圖、中文、英 文組成之商標圖樣，顯然與據爭商標不同，自不會構 成近似商標。另外，以現行商標法第19條之規定，不 具識別性之文字商標圖樣並無專用權。依據原告於訴 願程序所檢附參加人或其前手於一、二十年前流通市 場之商品，並無ＰＥＮＧＵＩＮ商標圖樣之商品，故 ＰＥＮＧＵＩＮ英文字不具特別顯著性。
③本件訴願決定書指摘原告所檢送之市場調查問卷，對 於據爭商標圖樣「隻字未提」；然而，被告原是認為 原告之「寫實」企鵝商標圖形，與參加人之「卡通」 企鵝商標圖形，並不構成近似，其後係因訴願決定機 關認為二商標圖形「均為立姿、側視」之企鵝圖形， 而認定構成近似，被告遂以訴願決定機關之決定為準 ，認定原告之「寫實」企鵝圖形及中文「超級企鵝」 、外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」之商標圖樣 ，與參加人之「卡通」企鵝圖形商標構成近似；故原 告依商標法第43條規定提出市場調查報告作為證據， 該市場調查報告即是針對訴願決定機關所謂二商標圖 形「均為立姿、側視」之企鵝圖形，認定構成近似之 部分予以施作市場問卷調查，特為陳明。
⒐故鄉公司所施作之本件「消費者商標辨識調查」，確可 作為認定二商標之企鵝圖形是否構成近似商標之證據資 料。而依前開調查報告之結果，百分之80以上之受訪者 對於二商標之企鵝圖形，不會有誤認混淆之虞，故二商 標圖樣確實不構成近似商標。
①故鄉公司所施作本件「消費者商標辨識調查」之計畫 主持人黃河，業已到庭一一陳述關於本件訴願決定書 所記載對於市場調查報告之質疑事項。被告機關對於 證人黃河到庭所陳述之內容，並無指出有何錯誤或不



合理之處，因此，故鄉公司所施作之「消費者商標辨 識調查」，確可作為認定二商標是否構成近似之證據 資料。
②依據故鄉公司以「年齡」作分配，在20至29歲、30至 39歲、40至49歲、50歲以上各占百分之25左右，所作 出之問卷調查結果，各年齡層之受訪者覺得系爭及據 爭之商標圖樣是「兩家不同公司的商標」，及服飾商 品商標吊牌是「不同家公司的產品」，其比例均在百 分之80以上，基此足見百分之80以上之受訪者對於二 商標之企鵝圖形，不會有誤認混淆之虞，故二商標確 實不構成近似。
⒑原告為負責人之適茂公司，就相同於本件「寫實」企鵝 圖形及中文「超級企鵝」、外文「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮ ＧＵＩＮ」之商標圖樣，與參加人之「卡通」企鵝圖形 是否構成近似之行政爭訟事件，適茂公司上訴至最高行 政法院之後，就適茂公司自行施作之709 份問卷之市場 調查報告受到質疑乙事，改委請專業之故鄉公司作市場 問卷調查，進而提出故鄉公司之市場問卷調查報告至最 高行政法院。最高行政法院於判決書理由欄記載「詎上 訴人於94年12月6 日上訴後，遲至95年4 月6 日上訴理 由補充狀始提出故鄉公司於95年3 月11日至3 月13日所 為之市場調查，為其有利之主張，自係於上訴審提出新 事實、新證據，本院無從審究」，適茂公司因而以有行 政訴訟法第273 條第1 項第13款所規定「新證據」之再 審事由，向本院提出再審之訴，而蒙本院96年度再字第 75 號 受理在案，合為陳明。
⒒綜上所陳，系爭商標及參加人之「卡通」企鵝圖形商標 ，固均以自然界之企鵝動物作為商標圖樣，但「寫實」 之企鵝圖形與「卡通」之企鵝圖形顯然不同，實無疑義 。再根據有十年以上專案調查經驗實績之故鄉公司所作 709 份市場問卷，其調查之結果，有百分之80以上受訪 者對於「寫實」之企鵝圖形商標與「卡通」之企鵝圖形 商標，不會有混淆誤認之虞。另外，原告之商標圖樣為 「寫實」之企鵝圖形，及附加中文「超級企鵝」、外文 「ＳＵＰＥＲ　ＰＥＮＧＵＩＮ」字樣，與參加人之「 卡通」企鵝圖形商標或英文字ＰＥＮＧＵＩＮ商標圖樣 ，就整體觀察而言，明顯不同。因此，原告之商標與參 加人之商標確實不構成近似，應無疑義。被告機關、訴 願決定以原告之「寫實」企鵝圖形與參加人之「卡通」 企鵝圖形，「均為立姿、側視」，遽行認定二商標構成



近似，於法確屬不合。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標之註冊違反第37條之規定者，利害關係人得申請商 標主管機關評定其註冊為無效，為本件商標申請評定時商 標法第52條第1 項所明定。又依同法第77條之1 第2 款商 標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於90年7 月1 日核准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日公 布施行之商標法，合先敘明。
⒉商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提 請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法 修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其 程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修 正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標 所涉之修正前商標法第37條第7 、12、14款規定部分，業 經修正為商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，於修 正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。 ⒊修正前商標法第37條第12款、商標法第23條第1 項第13款 規定，不得註冊者。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指 商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來