臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第504號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
張明賢
周佑增
被 告 劉水榮
林麗菊
陳麗朱
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年9
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告劉水榮前積欠伊信用卡債務未清償，現尚積 欠本金新臺幣（下同）64,382元，及其中69,605元自民國91 年8月4日起至清償日止按週年利率20%計算之利息，暨按上 開利率10%計算之違約金，伊就上開債務並已對被告劉水榮 取得本院105年度司執字第22704號債權憑證。又被告劉水榮 於民國91年9月5日將其所有坐落高雄市○○區○○○段000 ○000地號土地（權利範圍均為24分之1，下合稱系爭土地） 設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（字號：抵登字 第017970號，下稱系爭抵押權）予被告林麗菊、陳麗朱（債 權額比例各為2分之1），惟系爭抵押權擔保債權之利息與遲 延利息均記載為無，設定迄今並已逾11年，卻均未見抵押權 人積極追償，實與常情有違，本件被告如無法舉證系爭抵押 權所擔保之債權確係存在，應認被告間所設定之系爭抵押權 不生效力，伊自得訴請確認被告間關於系爭抵押權所擔保之 債權不存在；再被告劉水榮怠於行使回復原狀之權利，伊依 民法第113條、第242條、第767條等規定，亦得代位被告劉 水榮請求被告林麗菊、陳麗朱塗銷系爭抵押權之設定登記。 為此，爰依法提起本訴，並聲明：（一）確認被告間就系爭 土地於91年9月5日所為設定之系爭抵押權所擔保之債權不存 在；（二）被告林麗菊、陳麗朱應將系爭土地於91年9月5日
辦理之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告陳麗朱則以：被告劉水榮為伊丈夫之朋友，前積欠伊債 務，原於91年間開立支票償還，但該等支票日後均因存款不 足而跳票，被告劉水榮遂主動開立發票日為91年9月9日、面 額100萬元之本票（下稱系爭本票）予伊，並以其名下之系 爭土地設定系爭抵押權作為擔保，被告劉水榮若未積欠伊款 項，如何會平白無故設定抵押權予不相干之人，況系爭抵押 權設定在原告取得債權之前，顯非為了妨礙原告行使權利而 設，而伊並非以借款營利，在本金亦無法取回之情況下，約 定利息亦屬多餘，原告以此質疑系爭抵押權擔保之債權不存 在顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、被告劉水榮、林麗菊經合法通知未以書狀為任何聲明或陳述 。
四、原告與被告陳麗朱不爭執事項：
(一)原告對被告劉水榮已取得本院105年度司執字第22704號債權 憑證，被告劉水榮現尚積欠債務64,382元及上開債權憑證所 示之利息、違約金未還。
(二)被告劉水榮於91年9月5日將其所有坐落高雄市○○區○○○ 段000○000地號土地（權利範圍均為24分之1，即系爭土地 ）設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（字號：抵登 字第017970號，即系爭抵押權）予被告林麗菊、陳麗朱（債 權額比例各為2分之1）。
五、兩造爭點及本院得心證之理由
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參 照）。查原告主張：系爭抵押權所擔保之債權應不存在等語 ，既為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即 屬不明確，且將影響原告是否得代位請求塗銷系爭抵押權後 ，再以強制執行系爭土地之方式受清償，因而致原告於法律 上之地位有受侵害之危險存在，且此種危險之狀態能以確認 判決將之除去，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先指 明。
(二)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位被告劉水 榮請求被告陳麗朱、林麗菊塗銷系爭抵押權登記？ 1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表 示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判 例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。又當事人主張 有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之 事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提 出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則 ，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適 當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院 102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。 2.經查，被告陳麗朱辯稱：伊與被告劉水榮間確有借貸關係， 被告劉水榮方設定系爭抵押權以為擔保等語，業據其提出被 告劉水榮簽發之支票5紙及系爭本票為證（本院訴卷第87至 89頁），原告雖主張：被告仍應提出借款確已交付之證明， 況系爭抵押權擔保債權未約定利息，抵押權人亦未積極追償 ，此實與常情有違，足見系爭抵押權擔保之債權應不存在云 云，惟系爭抵押權係於91年間設定，迄今已逾10餘年，年代 久遠，現如欲強令被告舉出證人為佐，亦恐強人所難，而本 件觀諸被告陳麗朱所提系爭本票之面額為100萬元，此與系 爭抵押權擔保之債權總金額相符，以我國民間借貸確實常有 由借款人開立本票以作為借款擔保及憑據之情形，在無其他 反證之情形下，應堪認系爭本票確可為被告間借貸關係之佐 證；又被告陳麗朱自述其配偶原與被告劉水榮為友人，其因 而於設定系爭抵押權時只求能擔保債權本金，而未約定利息 ，且未積極拍賣系爭土地，亦非無由，尚不能以此遽認系爭 抵押權擔保之債權不存在；再參以原告債權本金僅數萬元， 本件亦殊難想像被告劉水榮會為此數萬元之債務，而設定擔 保債權總金額100萬元之系爭抵押權以避債。從而，原告雖 主張系爭債權不存在，但被告既已就其主張有消費借貸關係 存在之事實提出支票及系爭本票等為適當之證明，原告就此 並未能再提出相當之反證，自難認其主張為有理由。被告間 既有系爭債權存在，則系爭抵押權即無原告所指失所附麗而 無效之情形，故原告主張代位被告劉水榮請求被告陳麗朱、 林麗菊應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無據。六、綜上，系爭抵押權擔保之債權存在，原告請求確認被告間就 系爭土地所為設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨 代位被告劉水榮請求被告陳麗朱、林麗菊應將系爭抵押權設 定登記塗銷云云，均無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
民事第七庭 法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
書記官 蔡蓓雅
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