最高法院民事判決 九十六年度台上字第二八七九號
上 訴 人 嵩讚企業股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 蔡 調 彰律師
被 上訴 人 微風數位科技股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年
五月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更
㈠字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國九十年四月二十五日、同年十月五日先後與被上訴人簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下分稱鮮體錠合約書、餐包合約書；合稱系爭合約書），雙方合作銷售鮮體錠及餐包（下稱系爭產品）。被上訴人保證上述產品係雞尾酒減肥療法創始人即第一審共同被告劉伯恩醫師之獨家配方，經劉伯恩與被上訴人合作銷售，而授權伊在台灣地區經銷該產品。伊乃以此為市場銷售訴求。詎被上訴人與劉伯恩間既無其所稱之「合作銷售」關係，復未依約由訴外人東阪國際有限公司進口、金佳峰食品股份有限公司分裝製造，及投保新台幣（下同）一千萬元之產品責任險，非但構成債務不履行，且於九十年十一月二日及同月三日，報章大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導，而被上訴人所交付之鮮體錠、餐包等產品，又違反食品衛生管理法令，致產品銷售深受影響，經伊反應時，被上訴人仍未澄清、改正，僅採用買一送一之不作為方式因應，拒絕回收改正，亦違反附隨義務。依民法第二百二十七條第一項規定，被上訴人就該可歸責於其本人之事由，致有不完全給付之情事，自應依同法第二百二十六條第一項給付不能之規定，對伊負損害賠償責任。求為命被上訴人給付（賠償）伊所受貨款之損害三百七十六萬三千六百元及自訴狀繕本送達翌日（九十一年十二月十二日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人於原審已捨棄原依契約或法定解除、終止契約之回復原狀請求權及侵權行為請求權，對該未繫屬本院者，不予贅述。又第一審共同被告劉伯恩被訴部分，業經原法院前以九十二年度重上字第四五六號判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭合約並未約定伊須負維護產品形象、品質之義務，媒體之負面報導亦不影響系爭產品之銷售。系爭鮮體錠、餐包等產品又確係伊經劉伯恩授權使用之配方，其原料、製造、及分裝均未違反食品衛生管理法之規定，復已投保產品責任險，
上訴人以伊有不完全給付情事，請求伊賠償損害，自屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依系爭合約書第一條之約定暨活動協議書、劉伯恩出具之聲明書及被上訴人致劉伯恩之存證信函等書證，雖足認被上訴人與劉伯恩間有合作銷售系爭產品關係，惟該產品中之「鮮體錠」及部分「餐包」之外盒標示，均有整體表現涉及誇大，易生誤解之情事，另餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子），並未經許可為「控制體重取代餐食品」，其外盒標示宣稱可作為取代餐食使用，顯非法之所許。各該標示不符食品衛生管理法規定，已經台北市政府衛生局（下稱北市衛生局）課處上訴人罰鍰三萬元，並命於收受處分書後三十日內將產品回收改正，部分餐包（法式蘑菇焗湯），更經行政院衛生署於九十二年四月八日函重申略以：案內產品標示已於九十一年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。嗣上訴人再向主管機關函詢能否繼續銷售，北市衛生局於九十二年八月二十九日函覆仍謂：依食品衛生管理法第二十九條第一項第三款規定，凡食品標示違反該法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，除罰鍰外應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。足見被上訴人提供予上訴人銷售之系爭產品，已違反食品衛生管理法第十九條等相關規定，不符合系爭合約書之約定，應收回改正後始得繼續銷售。上訴人主張被上訴人有不完全給付情事，本屬有據，但上訴人回收系爭產品後，僅報請基隆市衛生局監督銷毀，並未依系爭合約書第九條第一項約定：「甲方（被上訴人）或乙方（上訴人）違反本合約書約定，經對方通知改善而逾期未改善完成時，對方得終止本合約書並請求損害賠償」之旨，通知被上訴人限期改善而逾期未為改善，即與該條項約定之損害賠償條件不符。是上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付（賠償）三百七十六萬三千六百元本息之損害，即非有理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。又食品衛生管理法第二十九條第一項第三款、第二項規定：食品標示違反該法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀之。其應予沒入之物品，應先命製造、販賣或輸入者，立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀，必要時當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。準此，本件被上訴人（債務人）所交付予上訴人之系爭產品因違反食品衛生管理法第十九條等相關規定，不符系爭合約書之約定，有不完全給付之情事，既為原
審所認定之事實，且該未依債務本旨所為之給付似為可歸責於被上訴人，則依首揭規定，上訴人（債權人）原無須催告被上訴人（債務人）改正，即得依給付不能（民法第二百二十六條第一項）之規定行使其權利，而據以請求被上訴人損害賠償。乃原審未詳加研求，遽以上訴人未依系爭合約書第九條第一項之約定，限期被上訴人改善瑕疵，與約定之損害賠償條件不符等由，而為上訴人敗訴之判決，於法已有未合。況依系爭合約書第九條第一項所為：「……違反本合約書約定，經通知改善而逾期未改善……得終止本合約書並請求損害賠償」等約定，似屬以「通知改善逾期未改善」為終止系爭合約書之條件，而非排除民法第二百二十七條、第二百二十六條等規定之適用。原審逕將之解釋為上訴人於依該第二百二十七條之不完全給付規定行使權利時，仍應先限期通知被上訴人改正，而為不利於上訴人之認定。是否符合系爭合約書約定之真意？亦待澄清。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 劉 靜 嫻
法官 張 宗 權
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日 Ｑ
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