最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張玲綺律師
黃捷琳律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
中華民國九十六年八月二十三日第二審更審判決（九十六年度上
更㈠字第四六八號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四
年度選偵字第六九號、第七０號【原判決漏載第七０號】），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，散布謠言暨傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月，緩刑二年，褫奪公權一年）；固非無見。
惟查：一、公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之成立，在客觀上須有散布謠言或傳播不實之事，始足成立。所謂散布謠言或傳播不實之事，指散布或傳播虛構之具體事實之事；如未具體虛構事實，僅泛詞公然嘲弄詆毀或抽象污衊侮辱他人，縱使引喻誇張失當，雖不免成立他罪，尚難以本罪相繩。原判決事實認定：「甲○○竟基於使候選人盧嘉辰不當選及散布於眾之意圖，於民國九十四年十月二十二日，以夾報方式，散布內容為『……這樣的市長與土城監獄一起被移走……我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……』及畫有囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之影射盧嘉辰之畫像，而以文字、圖畫散布謠言。足以生損害於公眾並毀損盧嘉辰名譽」等情。於理由欄壹、說明：「上開畫像文宣雖未明白寫出係盧嘉辰名字，惟顯係影射其人甚明，被告上開辯解，核不足採。被告夾報之文宣上記載：『……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走……我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……』，並在其上畫有影射告訴人盧嘉辰為囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像，其內容顯然足以詆毀告訴人之名譽，而影響告訴人之選情，難謂係對於可受公評之事而為適當之評論」（原判決正本第一頁至第二頁）。依上，上開內容是否係散布或傳播虛構之具體事實，原判決未於理由內詳為說明，遽依公職人員選舉罷免法第九十二條規定予以論處，自有判決理由不備之違法。二、本件檢察官起訴另以：「被告於㈠九十四年九月間，在「擺接風情生活雜誌」九月號第十四、十五頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為『……而現任的國民黨籍市長回
扣貪污傳聞甚囂塵上……』此等足以生損害於公眾並毀損盧嘉辰名譽之不實之事。㈡於九十四年十一月間，於其電腦網站上，散布內容為『…年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決』，此等足以生損害於公眾並毀損盧嘉辰名譽之不實之事」，原判決於理由欄肆、四、說明：「被告曾於九十四年十月二十五日向臺灣板橋地方法院檢察署具狀告發本件告訴人盧嘉辰，在『土城市大陸榮胞眷村改建合建』案涉嫌犯罪……經檢察官偵查結果認黃崇文、原孝毓、蔡亦強、許家郎等於九十三年間，在該眷村改建案涉犯貪污罪嫌，亦有臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第九六一三號起訴書影本在卷可稽，上開涉嫌人……屬告訴人當時擔任土城市市長之核心幕僚或重要幹部，難免引發他人聯想告訴人執政之團隊可能牽涉該貪污罪嫌。又有關地方工程建設案若有涉及貪污情事，極易在地方上流傳，足徵被告於競選文宣中稱現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上以及年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決等語，並非私自杜撰，而係對於可受公評之事為適當之評論……被告因而在競選文宣上就此提出質疑、批評，尚難認係故意捏造傳述不實之事。況公職人員之操守應屬可受公評之事項……此部分被告自不構成犯罪」（原判決正本第六頁至第七頁）。但原判決於理由欄壹、以上訴人之文宣內容畫有影射告訴人為囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像，內容顯然足以詆毀告訴人之名譽，而為有罪之認定，則上開文宣內容係載：「現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上」、「選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決」等語，何以係不足以詆毀告訴人之名譽？原判決對內容、性質相似之文宣竟為不同之評價，其證據力之取捨判斷，是否得當，已非無疑？又依該起訴書證據清單欄所載，並非以上訴人提出告發時質疑之上揭事實，作為認定黃崇文等人涉嫌違反貪污治罪條例之證據（原審卷第五一頁至第六五頁背面）；則單純依據上訴人提出告發時質疑之事，能否適切證明上訴人係於主觀上誤認其以文字、圖畫散布、傳播之上揭事項為真實﹖又黃崇文等人經檢察官以涉犯貪污罪嫌提起公訴，乃歷經檢察官長時間的蒐證、調查，能否執黃崇文等人於九十五年八月一日經檢察官以涉嫌貪污提起公訴，即認上訴人於九十四年九月至十一月間散布、傳播之上揭文宣，並非空穴來風或其並無捏造傳述不實之事的故意﹖本院前次發回已有指明，原判決仍未詳為說明，致瑕疵仍在。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 七 日 v