最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六九四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年九月十一日第二審判決（九十六年度上
訴字第五０三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年
度偵瀆字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、查原判決第九頁倒數第五行以下先認定「惟證人劉瑞豐係執業之建築師，並非政府採購法之專業承辦人員，被告理應尊重上級機關及承辦人員之專業意見，而非僅依證人劉瑞豐之意見，於上級機關嘉義縣政府二度函覆應採公開招標方式辦理及承辦人員鄭炳彰一再擬請採用公開招標之情形下，仍執意採限制性招標方式辦理，堪認被告主觀上已知悉有違反上開政府採購法之規定，其所辯無此認識云云，顯不足採。」。但於第十頁理由八卻又認定「本件工程因經費不足，致原先設計三樓層無法一次招標，俟經被告裁示『為確保建築物鋼骨結構之安全性，且又符合經濟原則，洽請原契約廠商一次施工……』，或裁示『採用說明三（即劉瑞豐建築師意見認符合政府採購法第二十二條第六款之規定）辦理』，參之證人劉瑞豐上開證詞及於偵查中被詢及依建築師之專業，認為三樓由原承包廠商繼續施作或另行招標對公所較有利之意見時，證稱依施工技術上來說由原承包廠商施作較有利，依實務面看，由二廠商施作，將來二、三樓介面若發生漏水現象時，較難判斷哪家廠商之責任，保固責任亦有影響，因之一般民間營造較不喜歡中途更換承包商等語。據上，可知被告係基於確保建築物鋼骨結構之安全性及符合經濟原則，並依建築專業之建議，由原承包廠商繼續施作，確有實際上之須要，被告雖知悉有違反上開法令之嫌，尚難僅因原承包廠商實際負責人與被告係同學、多年好友之關係，即遽認被告有圖他人不法利益之主觀犯意。」。前謂證人劉瑞豐係執業之建築師，並非政府採購法之專業承辦人員，被告理應尊重上級機關及承辦人員之專業意見，而非僅依證人劉瑞豐之意見，後謂
可知被告係基於確保建築物鋼骨結構之安全性及符合經濟原則，並依建築專業之建議，由原承包廠商繼續施作，確有實際上之需要，前後判決理由似有矛盾。㈡、原判決又認證人羅清霖證稱本件工程原預估可賺新台幣（下同）一百萬元，但最後因物價波動、時間拖久（長達五年）、管理費耗損、利息支出等，共約賠一、二百萬元。又依松濤營造有限公司（下稱松濤公司）民國九十二年之工程毛利為負八萬四千二百三十一元，有松濤公司之九十二年度完工工程成本分析表及完工工程總帳及統一發票在卷可按。是松濤公司於該增建工程，並未獲有利益等語。然松濤公司九十二年度完工工程成本分析表及完工工程總帳，乃私人於審判外所製作，真實性並非無疑，且依被告所提松濤公司九十至九十二年營利事業所得稅結算申報書所載，松濤公司九十至九十二年度均有獲利，原判決認定松濤公司於本件增建工程，並未獲有利益，似與卷證不符。況松濤公司因被告違法而無庸經過政府採購法之公開招標程序，取得施作本件工程三樓部分之權利，能否謂非屬得利既遂，似非無斟酌之餘地等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。查本件原判決以公訴意旨略以：被告係嘉義縣新港鄉第十三屆及第十四屆鄉長，任期自八十七年三月一日起至九十五年二月二十八日止，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。緣嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）於八十九年五月，辦理「新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標案，由新港鄉公所及新港戶政事務所各自籌措財源共同興建，工程預算為三千萬元，初期籌得一千四百三十二萬元，經評選後由劉瑞豐建築師事務所取得設計監造權，並依新港鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限，故先行發包至二樓部分，並於八十九年十一月九日辦理公開招標，開標結果由松濤公司以一千四百二十萬八千六百七十五元得標承作。後於九十年八月間，被告召集該鄉公所前建設課長簡清煊、前財政課長陳永彬、前建設課承辦技士鄭炳彰、建築師劉瑞豐及松濤公司實際負責人羅清霖等人進行第一次協商會議，會中決議該案變更原先二樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至三樓，被告明知本案在原招標目的範圍內，並無「因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程」之情事，且如另行招標，並不會「產生重大不便及技術或經濟上困難之虞」，倘非洽原訂約廠商即松濤公司辦理，亦能達契約之目的，顯不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之適用要件，詎被告因與羅清霖為新港國民中學前後期同學，兩人同鄉相識超過二十年，交情良好，竟基於
直接圖松濤公司不法利益之犯意，在會議中裁示逕由松濤公司續行施工，新港鄉公所乃於九十一年一月十五日，依照甲○○之指示，以嘉新鄉建字第五四二號函報請嘉義縣政府核准採限制性招標方式辦理變更設計案，惟經嘉義縣政府審核後，認為該變更設計增建三樓部分，並不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定，故於九十一年二月六日，以九一府民戶字第００一九七六一號函覆新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第十九條之規定，採公開招標方式辦理，另於九十一年三月二十七日，以九一府民戶字第００四０五三七號函覆新港鄉公所，再次指明該變更設計案應採公開招標方式辦理，並檢附行政院公共工程委員會八十八年七月二十三日（八八）工程企字第八八０九九九六號函、同會八十八年十二月十六日（八八）工程企字第八八二０九七五號函，明確表示該變更設計案並不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定。詎被告並不理會嘉義縣政府上開函示，於九十一年四月二十四日，承辦技士鄭炳彰再就該變更設計案擬採取之招標方式，表示嘉義縣政府函示應採公開招標方式辦理，另劉瑞豐個人基於工程方便性而非基於合法性之意見採限制性招標方式辦理，呈請被告核示，被告接續基於上開犯意，批示採限制性招標方式辦理。嗣於九十一年九月十八日，鄭炳彰鑑於本案不宜逕行採取限制性招標方式辦理，遂再簽擬「建請仍以重新發包為宜」之意見陳核，詎被告仍不予理會，接續基於上述犯意，又批示採變更設計方式辦理，並指示鄭炳彰逕與松濤公司議價施作，致松濤公司免經公開招標程序，因而獲得承攬施作該三樓增建工程之利益，核計該工程一至三樓結算總價為二千一百零四萬四千五百五十五元，扣除一至二樓原承攬金額一千四百二十萬八千六百七十五元後，三樓增建部分之結算金額為六百八十三萬五千八百八十元，如以九十一及九十二年度房屋建築營造業淨利率為九％計算，違法圖利松濤公司六十一萬五千二百二十九元等情，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，以：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。㈡證人劉瑞豐係執業之建築師，並非政府採購法之專業承辦人員，被告理應尊重上級機關及承辦人員之專業意見，而非僅依證人劉瑞豐之意見，其於上級機關嘉義縣政府二度函覆不符政府採購法第二十
二條第一項第六款規定應採公開招標方式辦理，及承辦人員鄭炳彰一再擬請採用公開招標之情形下，仍執意採限制性招標方式辦理上開辦公大樓三樓興建工程，堪認其主觀上知悉違反政府採購法之規定。㈢本件工程因經費不足，致原先設計三樓層無法一次招標，依被告裁示由原契約廠商施工及採用劉瑞豐建築師意見辦理等理由，參諸證人劉瑞豐於原審及偵查中證稱：依施工技術上來說由原承包廠商施作較有利，依實務面看，由二廠商施作，將來二、三樓介面若發生漏水現象時，較難判斷哪家廠商之責任，保固責任亦有影響，因之一般民間營造較不喜歡中途更換承包商等語，可知被告係基於確保建築物鋼骨結構之安全性及符合經濟原則，並依建築專業之建議，由原承包廠商繼續施作，確有實際上之須要，尚難僅因原承包廠商實際負責人與被告係同學、多年好友之關係，即遽認被告有圖他人不法利益之主觀犯意。㈣松濤公司承作該增建工程如因而獲取利益，並非當然為不法利益，必於領取之增建工程款扣除施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」。公訴人提出之九十一年及九十二年度營造業同業利潤標準表二件，證明九十一年及九十二年度房屋建築營造業淨利率為九％，然此僅係營造業者之淨利率，而非不法利益，蓋一般承包商參與工程投標得標後，施工完成所獲取之利潤，常因工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素影響，致與預估之利潤不符，甚或虧損，所在多有，公訴人憑該利潤標準表認定被告圖利松濤公司之不法利益為六十一萬五千二百二十九元云云，即無所據。本件工程原核定底價為一千七百零四萬五千九百四十元，有六家廠商投標，松濤公司以一千四百二十萬八千六百七十五元最低價得標，有工程契約第一次開標、決標紀錄表可稽，松濤公司所出價格較原核定底價少二百八十三萬七千二百六十五元，亦較次低標少十六萬一千三百二十五元，並非以與底價相近之價格得標，已與一般圍標所標得之價格與底價相近之情不符。而於八十九年十一月九日第一次投標後，至九十一年十二月十六日變更設計，已長達二年餘，此段期間建材物價波動甚大，而依工程預算書所載，所議定之價格，仍依舊單價計算，對松濤公司並非一定有利。若非如證人羅清霖所證「這牽涉到技術，結構的問題，這是整體性的問題，所以我有那個義務，如果我只蓋好二樓，再讓其他的人接手三樓的話，會破壞整體性，時間遲延更久對我更不利」等語，松濤公司似無繼續承作之必要。是該增建工程被告以議價之方式由松濤公司承作，亦難認有圖利松濤公司不法意圖。證人羅清霖證稱：本件工程原預估可賺一百萬元，但最後因物價波動、時間拖久、管理費耗損、利息支出等，共約賠一、二百萬元等語。又松濤公司九十二年之工程毛利為負八萬四千二百三
十一元，有該公司九十二年度完工工程成本分析表及完工工程總帳及統一發票在卷可按，是松濤公司於該增建工程，並未獲有利益。而公訴人迄未提出被告圖利松濤公司承作該增建工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為不法利益之積極證據，復查無足以證明松濤公司獲有不法利益之證據，自不能以推測或擬制之方法，認定松濤公司有獲取不法利益等情。因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，惟查檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。此即學理上所稱之結果犯，故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。本件檢察官始終未能提出足以證明松濤公司因被告違背政府採購法之行為，已從中獲得不法利益之積極證據，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。再查：㈠、原判決理由七之㈡旨在說明證人劉瑞豐係建築師，並非政府機關承辦採購業務之專業人員，而新港鄉之上級行政機關嘉義縣政府兩度函覆應採公開招標方式辦理，新港鄉之承辦公務員鄭炳彰亦簽請重新發包，相較之下，自以嘉義縣政府及鄭炳彰關於政府採購法之適用意見較為精準可採，而被告置嘉義縣政府及鄭炳彰之意見於不顧，仍執意採限制性招標方式辦理，可見其明知係違反政府採購法之規定。而原判決理由八則係依據證人劉瑞豐之證言、及被告裁示以變更設計方式與松濤公司議價之理由，資為被告雖知悉該作法違反政府採購法，然係基於劉瑞豐之建築專業建議考量而為，難認被告有圖他人不法利益之犯意之論據。兩者立論不同，自無判決理由矛盾之違法可言。㈡、依卷附松濤公司九十、九十一、九十二年度之營利事業所得稅結算申報書影本所載（見原審卷第七十頁至第七十二頁），該公司九十、九十一、九十二年度之營業收入總額分別為一千六百零七萬六千九百五十八元、二千零五十九萬零六十三元、及四百五十五萬四千零六十二元，而松濤公司承攬上開辦公大樓一至三樓之結算總價為二千一百零四萬四千五
百五十五元，相較之下，可徵松濤公司除系爭工程外，仍有其他營業收入，故松濤公司九十、九十一、九十二年度結算結果雖均有營業淨利，惟此與松濤公司承攬上開工程三樓增建部分有無獲得不法利益及是否虧損之待證事實，無必然之關聯性，亦無法憑以證明或估算松濤公司有無自上開三樓增建工程部分獲利。原判決依據證人羅清霖之證言、及松濤公司九十二年度完工工程成本分析表、完工工程總帳、及統一發票等證據資料，認松濤公司並未自上開三樓增建工程部分獲利，亦無與卷內證據資料不相適合之違法情形可言。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 宋 祺
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 七 日 m
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