最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六六二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三一九
三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三
一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於偽造文書部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即偽造文書）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與何翊瑜為男女朋友關係，上訴人意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，圖向何翊瑜詐借款項，因何翊瑜不堪上訴人數度要求，乃要求上訴人提供保證人始願借款，上訴人即製作借據一紙，內載：「借款期限到期如甲○○有託詞、賴帳行為，將由見證人廖志弘協同配合帶領何翊瑜前往追討，並將甲○○配偶吳佩伃視為共同保證人，負責清償借款」等不實內容。又與真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於偽造私文書之犯意聯絡，於民國九十年十月二十五日某時許，在不詳處所，由該名真實姓名年籍不詳之人在上訴人所製作之上開借據上，於「保證人」欄下偽簽「廖志弘」之署名，並偽造「廖志弘」之印章，蓋於借據之保證人欄，且未得其友人廖世宏之同意，偽填並非廖世宏真正住所之「礁溪鄉○○路八十九之二十八號」為「廖志弘」之住所及廖世宏早已停用之 00-00000000與實際號碼少一碼 00-000000之無法向保證人「廖志弘」聯絡追償之電話號碼等虛構不實內容之借據，以此方式共同偽造私文書，致生損害於「廖志弘」。繼而於翌日即九十年十月二十六日上午八時許，由上訴人持上開偽造借據至何翊瑜位於宜蘭縣三星鄉○○村○○路七之八號住處，出示上開借據而行使之，並偽稱該債務已由其妻吳佩伃及廖志弘二人擔任保證人，以此內容及保證人均不實之借據為詐術向何翊瑜訛詐借款，何翊瑜因智識不高（僅小學一年級肄業），誤信上訴人所言而陷於錯誤，允以借款，於同年十一月六日交付新台幣一百二十萬元予上訴人等情。因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，仍依修正前牽連犯從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人（累犯）罪刑，固非無見。惟查㈠、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決固引用共同被告廖世宏於偵查中所供，而為
不利於上訴人之認定。然上訴人否認犯罪，並辯以借據中的保證人是伊友人，並未偽造文書云云。而上訴人於原審之辯護人聲請傳喚證人廖世宏（弘）到庭證明，證人知悉並同意保證如上訴人屆期未清償告訴人何翊瑜借款時，願陪同告訴人前去找上訴人催討，並同意在借據上簽名擔任保證人（見原審卷第七十七頁）。另參酌告訴人於九十二年十二月二十七日在警詢陳稱「（問你與甲○○、廖世弘等人於製作該借據時有否全在場？你於製作該借據前有無與廖世弘約定好借據內容？雙方約定內容為何？）沒有全部在場。有。甲○○當日找廖世弘製作借據時，廖世弘有打電話向我講稱甲○○已經到我這裡了，並稱甲○○要他作保證人，我當時回答他說：甲○○要找你當保證人，廖世弘當時有向我表示他願意當保證人」（見警詢卷第七頁）。究竟廖世宏（弘）是否確願當上訴人之保證人？上訴人有無偽造廖某名義之擔任保證人？事實仍欠明瞭，此攸關上訴人是否構成犯罪，原審未予詳查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、依司法院釋字第五八二號、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。原判決採用共同被告廖世宏於偵查中之供述，執為上訴人論罪之主要證據之一（見原判決第四、五頁），但廖世宏於偵查中並未具結，且未經法院轉換為證人，踐行人證之法定調查程序，復未敘明該證人有何客觀上不能受詰問之情形，遽採其供述作為不利上訴人之證據，亦屬無從維持。上訴意旨執以指摘此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於偽造文書部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即詐欺）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴詐欺（即原判決犯罪事實第二）部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 八 日 m