最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六五五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十五年六月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六四
六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第六
九四三、一九０七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 ○
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與莊○林（已經第一審判決有罪
確定）、姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子共同基於意圖使
女子與不特定男客為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，
由「阿龍」自民國九十三年十月間某日開始，以每月新台幣（下
同）二萬七千元僱用莊○林為位於高雄市○○區○○○路○○○
號之「港都世界美容名店」之現場櫃檯經理，負責處理店內一切
事務。另以每月六、七千元之代價，由上訴人擔任該店之負責人
，三人均賴以為生，並恃以為業。嗣於九十四年三月二十一日晚
間七時許，莊○林以五十分鐘一千六百元之價格，容留男客黃○
輝在上址二樓二０二包廂內，由成年女子黃明珍提供以口交、撫
摸陰部及黃○輝之生殖器直至射精之服務，而為性交之行為。嗣
於同日晚上七時三十分許，為警前往上址四六五號二樓二０二號
包廂內查獲等情，因而維持第一審諭知上訴人共同意圖使女子與
他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回其在
第二審之上訴，固非無見。
惟查：有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，
法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於
理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，
互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事
實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九
條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑
法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，其所稱「性交」
，依上訴人行為時（即九十四年二月二日修正，九十五年七月一
日施行前）刑法第十條第五項規定，係指以性器進入他人之性器
、肛門或口腔；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之
性器、肛門之行為而言，修正前同條第二項之常業犯行，自應為
相同之解釋。原判決採信證人黃明珍及黃○輝之證言，認定上訴
人係使「黃明珍提供以口交、撫摸陰部及黃○輝之生殖器直至射
精之服務，而為性交之行為。」然上述情形，與前述上訴人行為
時刑法第十條第五項關於「性交」之定義是否相符，原判決並未
詳予認定記載論述說明，遽依證人之證言而論斷上訴人所為係「
使女子與他人為性交之行為」，已有未合。況原判決以上訴人與
甲○○及綽號「阿龍」者係自九十三年十月間某日起有本件犯行
，惟就查獲日以外之其他部分，並未於理由敘明其憑以認定之依
據，遽為上開論斷，亦嫌理由欠備。另本件檢察官起訴係以上訴
人與莊○林「共同基於意圖使女子與不特定男客為性交、猥褻行
為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於九十四年三月二十一日十
九時許……由……黃明珍提供……俗稱『半套』之服務。」嗣為
警查獲。原判決未就起訴書所指上訴人媒介部分是否亦有該部分
犯行予以論述說明，就九十四年三月二十一日（不含）以前未經
起訴之行為何以併為審理，亦未說明其理由，併有瑕疵。以上或
為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為
有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明○。原判決上述
之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原
判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文○。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 四 日
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