最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七六二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江錫麒律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年九月四日第二審判決（九十五年度
選上訴字第二六一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九
十五年度選偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使（甲○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條亦分別設有規定。卷查本件上訴人等被訴違反公職人員選舉罷免法案件，除上訴人等不服第一審判決提起上訴外，檢察官亦具狀提起上訴，然依審判筆錄之記載，審判長於審判期日對被告即上訴人等為人別訊問後，僅命上訴人等陳述上訴意旨，並未命檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述，已無從明瞭檢察官上訴之範圍，其所踐行之程序自屬違法。㈡上訴人等行為時之公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。原判決就上訴人等交付予如原判決附表一編號三至九林澤中等七人之扣案十一支保溫瓶，遽依公職人員選舉罷免法第九十
條之一第三項規定而對上訴人等宣告沒收，自有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末查，原判決理由欄記載認定犯罪事實之依據為「依警方扣押目錄表所示，分別於該里之里民林澤中、陳茂慶、林鑌斌、周林烏肉、A1、B1、A2家中扣得如附表所示數量之保溫瓶」，惟查原判決附表係記載自A3住處扣得保溫瓶，是否筆誤，案經發回，併應注意及之。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十四 日 M