最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七五六二號
上 訴 人 乙○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十六年四月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第二三
五、二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於幫助殺人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○共同殺人部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人幫助殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第一百七十三條第一項所謂放火燒燬現供人使用之住宅既遂罪，必須房屋構成之重要部分已燒燬始克相當，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度者，即不能依該條項論以既遂罪。原判決事實欄雖認定陳正新（因逃匿由檢察官發布通緝中）與少年陳○○（民國七十四年二月間出生，其名字及出生日均詳卷，業經判刑確定）因不滿甲○○報警指控其等涉犯妨害自由罪嫌，乃於九十年十月一日晚上十一時許，在高雄縣阿蓮鄉○○路○○○號少年陳○○之租住處，共同基於縱火之故意及殺人之未必故意等犯意聯絡，由陳正新指示上訴人騎乘機車前往附近加油站加油，並尋找抽取汽油之塑膠管（下稱抽油管）一條，上訴人亦基於幫助縱火及殺人之犯意，騎乘機車前往附近之和蓮加油站，將機車加滿油料，並在高雄縣路竹鄉新全富遊藝場旁空屋內取得抽油管一條後，返回上揭租住處，再由少年陳○○以該抽油管從機車油箱內抽出汽油後，分注入二只空玻璃啤酒瓶內，陳正新則在瓶口塞衛生紙作為引線，而製成非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之汽油彈二枚，陳正新、少年陳○○即於翌日凌晨零時四十四分許，持該二枚汽油彈至阿蓮鄉○○路○○○巷○○○號甲○○與其家人之住宅前，陳正新先以打火機點燃其中乙枚汽油彈後，由少年陳○○擲入該住宅二樓，引起二樓客廳物品起火燃燒等情，理由內又援引卷附火災原因調查報告書及現場照片，說明前開住宅遭少年陳○○扔擲汽油彈一枚縱火後，引發大火燃燒，致其二樓客廳之屋頂天花板、沙發木椅、茶几、酒櫃、電視機、神龕、木桌、衣物、手拖箱等物品，均受火延燒碳化情形嚴重，並以靠近西北側沙發茶几處燒失、碳化及牆壁剝落情形較為嚴重，而南側樓梯間及房間僅受煙燻黑情形云云（見原判決第六頁第四行至第九行）。倘均無訛，則陳正新及少年陳○○扔擲汽油彈縱火結果，似僅燒燬甲○○前開住宅二樓之傢俱、物件及延燒至天花板；另西北側牆壁則僅剝落及南
側樓梯間、房間受煙燻黑，但該房屋之結構是否達於喪失效用之程度，因攸關上訴人所應負之罪名，乃原判決並未具體說明已達於喪失效用所憑之依據，即逕認上訴人係犯刑法第一百七十三條第一項既遂罪之幫助犯，自嫌速斷。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決以少年陳○○於警詢及偵查中陳稱，上訴人知悉其與陳正新持汽油彈欲炸甲○○之住處，且上訴人前往加油前，曾向其詢問有無抽油管，並前往拿取，另證人王麗雲亦陳稱陳正新提議要縱火當時，上訴人正在屋內與三位女子聊天，上訴人復供陳其於前往加油前，已知陳正新不滿甲○○家人報警之事，並目睹少年陳○○製造汽油彈等理由，據謂上訴人辯陳其於前往加油及拿取抽油管前，不知陳正新、少年陳○○欲用之製造汽油彈，俾持以向甲○○之住宅縱火報復等情，不足採信（見原判決第六頁第十七行至第八頁第十行）。然依卷內資料，少年陳○○於第一審已陳稱：「（你與陳正新要丟汽油彈之前，其他人知不知道？）丟回來才知道」、「（陳正新與你做汽油彈時，是何人起意的？）是陳正新起意的，他說甲○○的父母去報警，他很不爽。當時並沒有其他人聽到」、「（乙○○有沒有與你們一同討論如何做汽油彈？）沒有。我們要做汽油彈前，都沒有向他人提及」（見第一審卷第四十一頁），於原審更㈠審時亦證稱：「（九十年十月一日，你們製造汽油彈時，乙○○在何處？）他與何文華在屋外放炮」、「（陳正新是否與你提議製造汽油彈放火？）是的」、「（陳正新提議時，被告《指上訴人，下同》是否在場？）不在」、「（陳正新有告訴被告要製造汽油彈？）沒有」、「（你是否與被告討論一起做汽油彈？）沒有」、「（你是否有告訴被告要製造汽油彈放火？）沒有」、「（被告是否有問你拿抽油管作何事？）沒問」、「（王麗雲在警訊時陳述『……陳正新……就叫大胖《即上訴人》去加油並製作汽油彈，我在場，但是沒有參加，我本來要阻止』，有何意見？）沒意見，當時很多人在場，我們在製作時，乙○○在外面，我不知道他是否有看到，但是王麗雲在屋內，她並沒有阻止我們做」（見原審上更㈠卷第七十六頁至第七十八頁、第八十二頁、第八十三頁、第八十四頁）；證人王麗雲於第一審並證稱：「（陳正新有沒有說他要做汽油彈？）有，他說甲○○的父母報案，所以他要去他家丟汽油彈，當時現場有陳○○、我及另外三個燕巢的女生。這是我第一次聽到他要丟汽油彈的事，這時乙○○在外面」、「（陳正新有沒有叫乙○○進來？）有，他叫乙○○去加油。但並沒有告訴他加油要做什麼，乙○○也沒有問為何要加油」（見第一審卷第九十八頁），於原審上訴審又稱：「（妳在九十年十一月八日偵查中有供稱，『我們回到何文華、陳○○共同租住處，陳
○○很生氣，說要丟汽油彈，陳○○就把乙○○叫進來，叫他去加油……』，當時乙○○是在屋內？屋外？做何事？）乙○○在外面放鞭炮」（見原審上訴字卷第一三０頁、第一三一頁），於原審更㈠審復稱：「（是否有看到乙○○去加油？）他有去加油，並且是陳正新叫他去的。他只叫他去加油，沒有說什麼話」（見原審上更㈠卷第一一二頁）；證人何文華於警詢中亦稱：「當時是只有陳○○與陳正新兩人臨時起意要製造汽油彈至甲○○家投擲縱火而已，並沒有事前之分工任務」等語（見湖警刑字第一一七０五號警卷第十五頁），於原審更㈠審時並稱：「（陳正新叫乙○○加油的時候，你是否在場？）在場」、「（陳正新是否有告訴被告加油、拿抽油管的目的？）陳正新沒有說什麼」（見原審上更㈠卷第七十二頁、第七十三頁）各等語，上開有利於上訴人之陳述是否屬實？得否採信？即攸關上訴人有無幫助放火、幫助殺人之犯意，而與上訴人之利益有重大關係，縱屬不可採，仍應記載其理由。乃原判決未予採納，復未說明其取捨證據之理由，即遽行判決，亦有理由不備之違誤。上訴意旨據此指摘原判決此部分違法，非無理由，認關於幫助殺人（含想像競合之幫助放火）部分仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 三十一 日
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