最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七五○七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年五月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第一
○七八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字
第三九五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），係依憑上訴人之部分供述（坦承與厲文龍於民國九十四年十月四日下午二時三十五分許在基隆市○○街五之二號前為警查獲，分別自其二人身上查扣毒品安非他命），證人簡清琳、厲文龍（分別證稱向上訴人購買新台幣<下同>五千元、二千元之安非他命）、王育琳、謝淑貞（分別證陳「0000000000」門號行動電話由王育琳借予上訴人女友謝淑貞，再由謝淑貞借給上訴人使用）、張佑賓（司法警察，證述查獲經過）等人之證供，扣案毒品安非他命（驗後）十七包、一包（分別自上訴人、厲文龍身上查獲），行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、台灣基隆地方法院檢察署通訊監察書及監聽譯文、法務部調查局（下稱調查局）聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定參考資料、遠傳電信股份有限公司「0000000000」（申辦人厲文龍）與「0000000000」等門號行動電話雙向通聯紀錄等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑證據及得心證之理由。並說明：依第一審將偵查卷第二五七頁監聽譯文所示之監聽錄音帶（此部分證據係依前述檢察官核發之通訊監察書所取得），送請調查局鑑定聲紋結果，「0000000000」與「0000000000」門號電話，於九十四年九月二十三日晚間十一時十分四十二秒許通話錄音內容部分，雖因比對字數不足，不符聲紋鑑定條件，而無法作聲紋比對；然其中案外人李佳勳所申用之「0000000000」與「0000000000」門號行動電話，於同日晚間八時二十五分至八時二十六分四秒間通話之內容，經與該局所採樣之上訴人聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，
確認二者語音特徵相似率約75％，研判與上訴人本人聲音音質相同。並參酌證人王育琳、謝淑貞證稱上訴人有借用「0000000000」門號電話使用，證人簡清琳於第一審明確指證稱，監聽譯文中所指「3」 係指三公克，「五千」指五千元，有向上訴人購買安非他命五千元已付款等語，證人厲文龍亦證稱已交付上訴人二千元，取得被查扣之安非他命一包等情不移。足認上訴人確有販賣五千元、二千元之安非他命予簡清琳、厲文龍並收受價金無訛，證人簡清琳先前與此不侔之供述，即無可採信。而以上訴人否認犯行所持之辯解，為不可採信，亦依卷證資料論駁說明綦詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）本件原判決認定之販賣所得七千元既未扣案，如已費失，自不能沒收。原判決未說明若已費失，不能沒收之理由，仍諭知犯罪所得七千元沒收，有調查未盡及理由不備之違法。（二）案內並無上訴人已收受價金七千元之證據，是否未交付，尚非無疑；上訴人與簡清琳通話譯文關於「3」所代表之意義，簡清琳先稱係代表一公克三千元，後又謂係指三公克安非他命，前後不一，原審職權調查未盡。九十四年九月二十三日晚間十一時十分四十二秒許，「0000000000」門號電話與簡清琳使用之「0000000000」門號通話錄音內容，因比對字數不符，經調查局認不符聲紋鑑定條件，無法作聲紋比對；則案外人李佳勳申用之「0000000000」與「0000000000」門號電話，於同日晚間八時二十五分至八時二十六分四秒間通話內容，經聲紋鑑定結果，縱可認係上訴人以「0000000000」門號電話與李佳勳上開門號電話之通話，能否據以認定晚間十一時十分四十二秒許之通話，即與上訴人買賣毒品之內容有關聯性，不無疑問。原判決以空泛之詞為臆測，自有未合等語。惟查：法律規定之追徵價額或以財產抵償，原為財物無法追繳沒收時之替代方法，係基於法律保留之原則，以法律之規定將犯罪行為人來自於他人之犯罪所得，收歸國家所有，避免該犯罪所得因不符刑法第三十八條沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。犯罪直接所得之原物如未扣押並因費失而不存在，即有一部或全部不能沒收之情形，自可依執行時之財物價額，逕予追繳，或以其財產抵償。此與法律條文係規定犯罪所得之財物應發還被害人者，此項應發還之財物，如未扣案，係指尚未滅失顯屬存在者為限，如所得財物已費失，自無從諭知發還被害人（如已廢止之懲治盜匪條例第七條第一項之規定），乃植基於所有物返還請求權而為之論敘，尚屬有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵
其價額或以其財產抵償之。」即係以法律之規定，將犯罪所得收歸國有之例。此之犯罪所得如已扣押，僅諭知沒收為已足，倘未扣案，不問是否已費失而一部或全部不能沒收，均應諭知追徵價額或以其財產抵償，以剝奪犯罪行為人之犯罪所得。本件原判決以上訴人販賣毒品安非他命所得七千元，因未扣案，適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知犯罪所得七千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以上訴人之財產抵償之，適用法則並無違誤。上訴意旨（一）執以指摘原判決未查證該未扣案之犯罪所得是否已費失，如不存在即不能沒收而未說明理由，有調查未盡及理由不備之違法云云，即嫌誤會，殊難據為適法之第三審上訴理由。上訴意旨（二）所指各情，則係就原判決已說明論斷之事項，專憑己意漫為爭辯，或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二 日 v