最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四九０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年十月十一日第二審更審判決（九十
六年度上更㈠字第一七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十九年度偵字第一二一０九、一三七八六號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重論上訴人共同未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、依上訴人於第一審所提聲請狀及檢附之「自白書信函」所載，上訴人持有槍砲之行為乃是對於蔣文富現在不法之侵害，出於防衛他人權利之行為，依刑法第二十三條規定應得阻卻違法。又蔣文富自承其於案發當時係持槍枝管制編號0000000000號之德製毛瑟九０手槍，並朝酒店入口處櫃台之電腦螢幕射擊一槍，依第一審法院勘驗卷附金閣樓酒店監視錄影帶內容所載「甲○○手持一枝黑槍上樓，蔣文富緊隨在後，之後蔣文富拿槍朝向櫃台螢幕，之後畫面也顯示甲○○也拿槍朝向櫃台螢幕（即一二一０九號偵查卷第九頁所示晝面），從畫面看不出甲○○當時是握著三顆子彈，之後畫面顯示蔣文富及甲○○即持槍先後下樓」；與上訴人所提「自白書信函」內所載「被告則跑到櫃台前；蔣文富跑到櫃台，朝電腦螢幕開槍擊破。被告也持槍比向螢幕；旋即離開」等情相符，可證上訴人僅持槍比向櫃台並未在金閣樓酒店入口櫃台處開槍。㈡、上訴人始終辯稱「當天伊拿哪枝槍伊也不知道」等語（見原審民國九十六年九月二十日審判筆錄）。然原判決理由卻載「甲○○於前揭時
間持上開義大利 BERETTA廠製制式手槍一支，進入台中縣梧棲鎮○○路一一八號三樓『金閣樓酒店』等事實，為甲○○所不爭執」云云，顯與卷內上訴人之供述不符，自有判決理由矛盾之違法。㈢、依蔣文富第一次警詢筆錄記載，其遭到酒店人員及陳志銘毆打後，曾立即撥打電話給「吳家佑」，告知其遭毆打之情形，因蔣文富亦在吳家佑之父母經營之當鋪上班，而吳家佑乃是台中縣清水、沙鹿鎮等地流氓，平日即持有槍彈，上訴人懷疑是否吳家佑或其他同黨亦曾持槍到金閣樓酒店內開槍，而上訴人沒看見，蔣文富到案後將該第三人之開槍行為栽贓予上訴人，而有心人因擔心酒店內之開槍情形曝光，乃隱匿酒店內之監視錄影帶。㈣、上訴人於第一審審理期間主動到案後，曾向第一審法院及上訴審要求測謊，以證明上訴人並無在金閣樓酒店開槍，卻不為鑑定。又依證人卓健祥、蔡全富證稱：金閣樓酒店裝設監視錄影機多支，證人張堡燃亦證稱：案發後其等有查扣金閣樓酒店監視錄影帶，所查扣錄影帶為母帶且由其親自送到地方法院，然附於第一審法院卷內之監視錄影帶畫面只有酒店入口櫃台處之監視錄影畫面，並無酒店內部（含舞池、包廂、休息室）之監視錄影畫面，且只有短短數分鐘，可合理懷疑張堡燃送交第一審法院之監視錄影帶並非警察所查扣之原始監視錄影帶，而是事後經加工剪輯並重製。若張堡燃送交之監視錄影帶並非原始監視錄影帶，則警察所查扣之原始錄影帶下落何在？該錄影帶（即原始母帶）為重要證物，上訴人有無在酒店內部開槍示威，只要勘驗所查扣之監視錄影帶內容即可查明，原審卻駁回上訴人「勘驗上開監視錄影帶」及「向清水分局調取當時查扣之原始監視錄影帶」之聲請，顯有證據調查未盡之違誤。㈤、案發當天乃酒店甫開幕，上訴人係前往為酒店經理即同學卓健祥捧場，酒店經理卓健祥亦是上訴人之沙鹿高工同班同學，上訴人並沒被毆打，蔣文富在案發之前，確實不認識上訴人，衡情上訴人不太可能與蔣文富共同持槍進入酒店開槍洩憤。又當天上訴人未開車到酒店，係搭乘蔣文富自小客車離開，亦不知蔣文富藏放手槍地點，如何開車載蔣文富離開酒店而去蔣文富藏放槍、彈地點取槍回酒店報復？至於蔣文富為何一直供稱上訴人亦有開槍，是否因上訴人搶下蔣文富手上一把槍，導致蔣文富心生不滿或因另有第三人到場開槍，而蔣文富故意隱匿？上訴人即不得而知。㈥、原判決引用屬於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證人許建源、卓健祥、蔡全富、白繡惠及卓淑芬警詢筆錄作為上訴人犯罪證據，自應適用九十二年九月一日施行之刑事訴訟法所定程序及調查證據。惟原判決對於許建源、卓健祥、蔡全富、白繡惠及卓淑芬警詢筆錄，是否有新修訂刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之適用？未於判決中說明其理由，並有判決理由不備之違法云云
。惟查：㈠、刑法第二十三條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，不得主張正當防衛。原判決以上訴人如何與蔣文富共同未經許可持有手槍、恐嚇等犯罪事實，業據證人即共同被告蔣文富於警詢、偵查中證述在卷，又上訴人亦不爭執其持手槍一支，進入台中縣梧棲鎮○○路一一八號三樓「金閣樓酒店」，且案發當日上開「金閣樓酒店」之監視錄影帶，亦顯示「上訴人手持一枝黑槍上樓，蔣文富緊隨在後，之後蔣文富拿槍朝向櫃台螢幕，之後畫面也顯示上訴人也拿槍朝向櫃台螢幕（即一二一０九號偵查卷第九頁所示畫面）；從畫面看不出上訴人當時握著三顆子彈，之後畫面顯示蔣文富及上訴人即持槍先後下樓」，此經第一審法院勘驗該監視錄影帶無訛，並製有勘驗筆錄可稽（見一審卷㈠第二０六頁反面至第二０七頁）。依上開監視錄影帶畫面，顯示上訴人手持一支黑槍上樓，而蔣文富緊隨在後，核其情狀較似上訴人帶頭先行，倘上訴人當時係為勸阻蔣文富開槍，豈可能先行持槍上樓，反而蔣文富緊隨在後？且蔣文富、上訴人分別拿槍朝向櫃台螢幕之際或前後，未見上訴人有何勸阻舉動，亦未見上訴人有何退彈或手握三顆子彈之畫面；且上訴人自承持有手槍一支，蔣文富亦持有另一支手槍，上訴人所持手槍如未擊發，何以現場遺留彈殼比對係兩支槍所擊發？上訴人所辯其持有手槍乃是對蔣文富現在不法之侵害，出於防衛他人權利之行為，其未開槍云云；即無足採。上訴人基於犯罪意思而與蔣文富共同未經許可持有手槍、子彈及實行恐嚇危害安全之行為，自無刑法第二十三條所定之正當防衛可言。矧上訴人於上訴法律審之本院後，始提出並主張正當防衛，尤非適法之第三審上訴理由。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。本件依蔣文富於警詢、偵查時之供述，案發當時係由蔣文富持匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍一支，甲○○則持義大利 BERETTA廠製制式手槍一支，進入上開酒店三樓，分向該酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板等處共開七槍射擊示威，並依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認蔣文富所持匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍擊發四顆，甲○○所持義大利 BERETTA廠製制式手槍擊發三顆，共計擊發七顆子彈。雖上訴人始終辯稱「當天伊拿哪枝槍伊也不知道」等語（見原審九十六年九月二十日審判筆錄）。惟上訴人持有一支手槍進入金閣樓酒店，為其所不爭，而上開二支手槍既分由蔣文富及上訴人持有，其中蔣文富係持有匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍，則另一支義大利 BERETTA廠製制式手槍
，自屬上訴人所持有，原判決綜合卷內蔣文富於警詢、偵查時之供述，本於推理作用，認「甲○○於前揭時間持上開義大利BERETTA 廠製制式手槍一支，進入台中縣梧棲鎮○○路一一八號三樓『金閣樓酒店』等事實，為甲○○所不爭執」等語，難謂與卷內上訴人供述不符，而有判決理由矛盾之違法。又依卷附證據資料，上訴人係與蔣文富、劉癸利、陳瑞桐、林正雄等人前往酒店飲酒後欲離去時，因酒醉之陳瑞桐以煙灰缸砸破該酒店櫃台之酒櫃，適酒店內副總經理蔡全富之朋友陳志銘在場見狀而心生不滿，致陳志銘持改造手槍，其餘職員則分持棍棒，衝至店外路上質問陳瑞桐等人，並出手毆打蔣文富等人，而與蔣文富生持槍射擊恐嚇之動機，至於上訴人與蔣文富在案發之前是否認識與其持槍射擊恐嚇並無必然關係，且非本件犯罪構成要件之事實，上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使，或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決依卷內證據資料認定上訴人與蔣文富分持匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍及義大利BERE TTA廠製制式手槍各一支，進入上開酒店三樓開槍射擊，並說明扣案之子彈五顆，均係制式口徑九mm之半自動手槍用子彈，該子彈五顆之彈底標示縱有不同，仍難推論案發現場尚有第三支未扣案之手槍，或推論案發現場查獲之彈殼七顆並非扣案之二支制式手槍所擊發等情，上訴意旨以蔣文富於遭到酒店人員及陳志銘毆打後，曾立即撥打電話給「吳家佑」告知其遭毆打之情形，懷疑是否吳家佑或其他同黨亦曾持槍到金閣樓酒店內開槍，而上訴人沒看見，蔣文富到案後將該第三人之開槍行為栽贓予上訴人，而有心人因擔心酒店內之開槍情形曝光，乃隱匿酒店內之監視錄影帶云云，無非基於揣測，自非依卷內訴訟資料執為指摘之適法上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決採蔣文富於警詢、偵訊時之證述，參酌內政部警政署刑事警察局鑑定扣案之手槍及子彈結果，以蔣文富所述其持匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式九０手槍一支、擊發四顆子彈，而甲○○持上開義大利 BERETTA廠製制式九二手槍一支、擊發三顆子彈等情，與上揭扣案之手槍、子彈及現場遺留之彈殼等事證相符，而具憑信性。佐以案發當日上開「金閣樓
酒店」之監視錄影帶畫面，顯示上訴人手持一支黑槍帶頭先行上樓，而蔣文富緊隨在後，且蔣文富、上訴人分別拿槍朝向櫃台螢幕之際或前後，未見上訴人有何勸阻之舉動，亦未見上訴人有何退彈或手握三顆子彈之畫面，認上訴人與蔣文富共同未經許可持有手槍、恐嚇等犯罪事證已臻明確，而監視錄影帶業經第一審法院勘驗完畢，製有勘驗筆錄足憑，上訴人聲請「再行勘驗上開監視錄影帶」及「向清水分局調取當時查扣之原始監視錄影帶」，因欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，難謂有證據調查未盡之違誤。上訴意旨就事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，任意指摘原判決違背法令，仍非適法之上訴理由。㈤、九十二年二月六日增訂公布（同年九月一日起施行）之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人、證人警詢、偵訊所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力。本件於八十九年十月五日始繫屬第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於台灣台中地方法院檢察署八十九年十月五日中檢楠穆八十九偵０一二一０九字第三九七號函可稽（見一審卷㈠第一頁）。許建源於八十九年七月十一日、卓健祥於八十九年七月十一日、蔡全富於八十九年七月十一日、白繡惠於八十九年八月十七日及卓淑芬於八十九年八月十七日之警詢供述，皆係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之證言，雖第一審言詞辯論終結前，新修正之刑事訴訟法已生效施行，惟新修正刑事訴訟法生效施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，上揭供述證據，均經第一審及原審審理時依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，自有證據能力。至其等之上開供述，是否足以作為上訴人本件犯行之不利證據，係屬證據證明力之範疇，不容混淆。原判決復說明許建源、卓健祥、蔡全富、白繡惠、卓淑芬係就當時各自
見聞之事項詳細陳述，且其等與上訴人間並無怨隙，應不致故為不利上訴人之陳述，又其等所述案發當時槍擊過程大致相符，堪信許建源、卓健祥、蔡全富、白繡惠、卓淑芬上揭陳述屬實。雖其等聽聞槍聲次數不同，惟證人等當時身處酒店內不同位置，聽聞槍聲次數自然未必相同，此節尚不影響證人等陳述之憑信性，並無違背證據法則。上訴意旨以許建源等上開供述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，原審採為論罪依據，未說明符合新修正刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力例外之情形，有判決理由不備之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二 日 Ｍ