最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四七七號
上 訴 人 甲○○
原住台灣省台南縣佳里鎮○○里○○路
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十五年度重上更
㈤字第五六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年
度偵字第九七七八、一００五四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。
一、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。茍上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定內容認「單一子彈由陳金榮之右胸部射入，並由陳金榮（被害人）之右腹部穿出」一節，與常情不符，因子彈彈道有其慣性，同一顆子彈改變其彈道，必有外力干預。縱認係上訴人開槍，亦非上訴人由正面向陳金榮射擊，而係在兩人扭打下，槍口朝下由右胸向下射擊，且於肢體扭曲的情形下始可能貫穿由右腹部穿出，而非彈留體內。在扭打下究竟係上訴人或陳金榮開槍，或因雙方均無殺人故意，不小心觸動板機或槍枝走火，均有可能。故單純以陳金榮傷口所呈現之客觀事實，尚無法推論上訴人有殺人之故意，原審未予釐清論明，遽論以殺人未遂罪刑，有調查未盡及理由不備之違失。㈡、證人謝仰能於第一審證稱上訴人拿槍出來是經過拉扯後才擊發的；證人林東穎於原審法院前次更審時證稱上訴人拿槍出來，有說了一些話，後來就搶槍了，在拉扯的時候，槍就響了等語。不僅與謝仰能在警詢中、林東穎在第一審及原審前次更審前之證述不符，徵諸陳金榮之右前胸、腹部均無槍傷，足見謝仰能於警詢時證稱上訴人突然從椅子上站起來由腰際拔出手槍，朝坐在對面之陳金榮身上開了一槍；證人林東穎之前證稱雙方發生衝突時，上訴人突然拔出手槍正面朝坐在椅子上之陳金榮右胸部開一槍云云，與事實不符，自難據為上訴人不利之認定，原審採為論罪之基礎，但對前開有利於
上訴人之證據，未說明不採之理由，有理由欠備之違法。㈢、上訴人與陳金榮並無仇恨或財物糾紛，不可能為案外人交屋搬遷之事而萌生殺人犯意。茍上訴人因懷恨在心，欲殺害陳金榮洩恨，則在上訴人到達案發處所時，應該隨即掏出手槍射擊陳金榮，焉會與陳金榮、林東穎、陳金榮之未婚妻林金盆在前開處所泡茶長達四十分鐘以上，參以謝仰能稱當時上訴人沒有告知要帶刀殺人等語，足證上訴人無殺人之犯意，原判決對於此部分有利於上訴人之事證未說明何以不採之理由，亦有理由不備之違背法令。㈣、奇美醫院民國八十四年十一月二十四日出具之診斷證明書記載上訴人共有七處槍傷；八十六年一月十六日（八六）奇醫字第０七三號函、八十九年十月二十三日（八九）奇醫字第五四一０號函所檢送之上訴人病情摘要均記載上訴人共有六處槍傷，前後記載之槍傷數及部位不一，上訴人始終主張受有七處槍傷，亦即陳金榮身上之傷並非槍傷，原審未詳加究明論述，亦有違誤等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即被害人陳金榮、現場屋主之子楊隆琪、林東穎等人分別於事實審偵審中之證述；卷附茶几旁遺留彈殼一個之現場照片一幀、陳金榮之診斷證明書、原審法院更審前勘驗陳金榮右上胸、右上腹各有一疤痕之筆錄及當時拍攝腹部、胸部二處傷口之照片、國立成功大學醫學院附設醫院九十三年六月二十八日成附醫放診字第七五五六號函暨鑑定報告、法醫研究所九十六年四月二十六日法醫理字第０九六００００四０四號函附法醫文書審查鑑定書、醫師黃柏昌及郭澄義所繪上訴人槍傷示意圖、現場彈殼照片，內政部警政署刑事警察局八十四年十一月十日（八四）刑鑑字第八五七二七號函及八十四年九月二十一日刑鑑字第七九八四四號、刑鑑字第七九八五一號鑑驗通知書二份；扣案手槍一支（含彈匣一個）、子彈四顆、空彈殼七顆；並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人有原判決事實欄所載殺人未遂之犯行，且對上訴人否認有殺人犯行，所辯各節，如何係事後畏罪避重就輕之詞，均不足採信，詳加說明指駁。因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判仍論上訴人以殺人未遂罪，量處有期徒刑伍年陸月（上訴人未經許可無故寄藏手槍、子彈部分之上訴，駁回之理由詳如後述）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或調查未盡、理由不備，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決理由乙、二之㈡已敘明就卷內證據調查、判斷之結果，認上訴人確有持預藏手槍
朝陳金榮右胸開槍射擊一發子彈，該子彈由陳金榮右胸進入，貫穿右胸導致右側血胸，並貫穿右側橫膈及肝臟右葉，再由右下腹外側穿出，陳金榮因而受有右前胸、右側背子彈穿透傷、合併休克、右肺挫傷及血氣胸、右橫膈膜破裂二處各約一ｘ三、一ｘ五公分、肝臟破裂約五ｘ七ｘ十公分、後膜腔挫傷及血腹約二千ｃｃ等傷之證據及心證理由。又於理由乙、二之㈢說明綜合卷內奇美醫院對上訴人之病情摘要、診斷證明書、醫師黃柏昌、郭澄義所繪上訴人之槍傷示意圖，並審酌證人林東穎、陳金榮之部分證詞，認陳金榮遭上訴人槍傷後，近身朝上訴人開槍射擊二顆子彈，上訴人往屋前竹林跑，又為陳金榮自後連續開槍射擊四顆子彈，致上訴人身中六槍，受六處槍傷之依據及理由。復對前開證人前後不盡一致之證述及各項證據為取捨之論述說明，其論斷尚非無據，並無調查未盡、理由欠備或其他違背法令之情形。上訴意旨徒憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，或原判決已論斷明白之事項，猶執前詞任意指摘原判決違法，並就其有無殺害陳金榮之犯意？究竟遭陳金榮開槍射擊幾顆子彈？上訴人究竟受有六處或七處槍傷？仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料為具體違法指摘之合法上訴第三審理由，應認其對於殺人未遂部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
二、未經許可寄藏手槍、子彈部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於九十六年六月二十八日提起上訴，對於上訴人無故寄藏手槍及子彈，原判決依想像競合犯規定，從一重論處其未經許可無故寄藏手槍罪刑部分，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二 日 H