最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四六七號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
選任辯護人 陳長甫律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十五年八月八日第二審更審判決（九十五年度
上更㈠字第三四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
年度偵字第二四九○號、九十年度偵緝字第一八五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○○）基於意圖使女子（包括未滿十八歲之少女）與他人為猥褻行為而媒介、容留藉以營利之犯意，自民國八十九年八月中旬起，先後徵用（容留）「小雪」、「恬恬」、「企鵝」、「密兒」、「小莉」、「可馨」（徐可韾）、「小喬」、「小雯」（未滿十八歲，下稱Ａ女，姓名年籍詳卷）、「小雅」、「AMY」、「MIKEY」、「佳」、「小潔」、Landy 等女子，經營女子伴遊服務；除由不知情之殷○文提供台北市○○區○○路○段○○○巷○號三樓之一作為聯絡、工作之場所外，上訴人並於報紙刊登「交友聯誼、歌唱」之廣告以招攬不特定之男客；約定由女子伴男客出遊，並得撫摸女子之身體，每二小時收費新台幣（下同）二千六百元，每加一小時再加收一千三百元，所得由伴遊女子與上訴人五五分帳。待男客以電話探問、尋求服務後，即由上訴人接洽；議定時間、地點後，上訴人即帶同伴遊女子前往赴約，見面後，由上訴人先向男客收取費用，伴遊女子則隨即陪伴男客出遊至ＭＴＶ或ＫＴＶ等店娛樂，容許客人撫摸猥褻伴遊女子之身體，而媒介包含未滿十八歲之Ａ女在內之女子、男客，使為撫摸身體等猥褻之性交易，藉以維生，恃以為業。迄八十九年十月三日凌晨二時五十分許為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人以犯意圖營利而容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變
更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之事實及罪名調查暨辯論終結後，即逕就起訴效力所及之擴張犯罪事實及其罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及變更之新罪名而言，無異剝奪被告正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序即非合法。本件依審判筆錄記載，原審於審判期日，並未對上訴人告知起訴之少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項「意圖營利使未滿十八歲之人為性交易」罪名，已變更為同條例第二十三條第三項「意圖營利使未滿十八歲之人為性交易為常業」罪名，及於審判期日依該變更後之罪名辯論，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第十八、三二頁），依上述說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。（二）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。且詢問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百條之二準用同法第九十八條、第一百條之一之規定自明。本件上訴人於原審審判中已經辯稱：「（問：你在警詢時承認客人可以撫摸小姐的身體？）那不是我的意思，整個筆錄都是警察全部打好，叫我簽名、蓋章」、「警察叫我簽，說如果我不簽，就要再重寫」等語（見原審卷第十九頁反面）。上開辯解是否屬實？與上訴人之利益有重大關係。乃原審並未傳喚製作筆錄之警員或勘驗警詢時之錄音帶，以查證上訴人所稱「警詢筆錄是警察打好叫我簽名、蓋章」是否實在？即遽以警詢筆錄採為判決之基礎，亦有未合。（三）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定為「從舊從輕」之比較。所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條，其構成要件已有變更，自應依新刑法第二條第一項比較適用。倘其比較結果，並無有利或不利之情形，即應依新刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，方為適法。乃原判決見未及此，逕於理由內論謂「被告行為後，刑法第四十七條關於累犯之規定已經修正，自九十五年七月一日起施行。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若修正刑法施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，此部分刑罰法律之規定並無變更。本件被告係故意犯本案之罪，依前開說明應逕適用修正後刑法第
四十七條之規定」等語（見原判決第九頁第一至九行），並於據上論結欄引用修正後刑法第四十七條。揆之上開說明，即有適用法則不當之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳之㈤），基於審判不可分之原則，一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
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