最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年十月十六日第二審更審判決（九十六年
度上更㈠字第二０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十四年度偵字第一一九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之概括犯意，於民國九十四年五月間某日、同年六月間某日及同年七月一日至同年月二十二日間某日，均以其所有０九一五─一五六八四五號行動電話與已判刑定讞被告王家珞（經原審前審以共同連續運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑十四年確定）聯繫後，在台中市○○路○段九十九號前即甲○○所住十四樓樓下，依序以新台幣（下同）六十萬元、五十七萬五千元、五十七萬五千元之價格，每次向王家珞購買海洛因磚半塊（均重約一百七十五公克），俟機擬將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟取利益，共三次，惟僅給付價款一百零五萬元，尚餘七十萬元未給付。嗣甲○○承前販賣海洛因之概括犯意，於九十四年六月間，因姓名、年籍不詳之綽號「哈囉」之成年男子友人意圖販賣海洛因，欲以其所有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈換購，遂與該綽號「哈囉」者基於共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並販賣海洛因之犯意聯絡，以其上開行動電話與王家珞聯絡後，雙方相約在台中市○○路某泡沫紅茶店內碰面，甲○○夥同「哈囉」前往與王家珞碰面後，王家珞當場打電話給「阿康」，經「哈囉」與「阿康」在電話中談妥由「哈囉」提供可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號000000000 號）及子彈十二顆（已試射四顆）及另不能證明有殺傷力之手槍一支、子彈八顆（均未扣案）與「阿康」交換海洛因三．五兩，約定翌日在甲○○住處樓下交易。惟至約定時間，王家珞臨時有事不克前往，甲○○受「哈囉」之託，將上開槍、彈先行擱置在其上開住處內，翌日再攜至樓下，坐上停在路邊由王家珞駕駛之車內，將上開槍、彈交予坐於該車後座之「阿德」，並由「阿德」交付海洛因三．五兩。甲○○收受後隨即下車，並將海洛因三．五兩交予已在一旁等候之「哈囉」。嗣「阿康」、「阿德」將上開槍、彈均交予王家珞保管，王家珞將其中具殺傷力之上開槍、彈藏放在其台中市○○街一０一號五樓之住處內，其他則已轉賣他人。嗣於九
十四年七月二十七日二十三時二十五分許，王家珞駕車，欲前往台北市榮星花園附近，以便將其分裝之海洛因一包（含袋約重三六０公克）交予「阿德」，在行經台北市○○○路○段與北寧路口時，為警當場查獲後，並於翌日五時二十五分許，帶同員警至台中市○○○路二０六號「奧大利汽車旅館」二七０室查獲甲○○，並扣得甲○○販入之海洛因二十三包（共淨重一百四十三．四七公克）、甲○○所有供與王家珞聯絡用之上開行動電話機一支及欲清償王家珞之購毒款現金七十萬元等情。乃撤銷第一審關於論處上訴人以未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑及諭知被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，及宣告扣案之第一級毒品海洛因貳拾叄包（淨重壹肆參點肆柒公克）沒收銷燬之；海洛因空包裝袋貳拾叄個、改造手槍壹支（含彈匣貳個）、子彈捌顆、手機壹支、電子磅秤壹台，均沒收，固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，採義務沒收主義。所謂查獲之毒品，祇要在有罪判決之犯罪事實已經認定者，即屬相當，除能證明已經滅失者外，即應依上開特別規定，諭知沒收銷燬，不以業經扣押者為必要。原判決認定：上訴人於九十四年五月間某日、同年六月間某日及同年七月一日至同年月二十二日間某日，每次向王家珞購入海洛因磚半塊（重約一百七十五公克），俟機擬將該半塊海洛因磚稀釋分裝後，販賣予不特定人施用，以牟利，嗣被查扣海洛因合計毛重一百六十五．二一公克，淨重一百四十三．四七公克、空包裝重二十一．七四公克；另上訴人於九十四年六月間，與姓名、年籍不詳之綽號「哈囉」之成年男子友人共同意圖販賣海洛因，而以交換槍、彈之方式，購入海洛因三．五兩等情。苟屬無訛，則上訴人連續三次各取得之海洛因磚半塊，均重約一百七十五公克，總重應約五百二十五公克。上訴人每次購入之海洛因磚半塊，既均約一百七十五公克，其重量應相當平均，參之本件最後被查扣之海洛因，合計毛重一百六十五．二一公克，淨重一百四十三．四七公克，包裝重二十一．七四公克，亦與上訴人每次購入之半塊海洛因磚重量亦甚為接近，則上訴人前二次所購買之海洛因磚各半塊之重量，亦應與之相去不遠，故如以最有利上訴人之方式認定，上訴人前二次所購買之海洛因磚各半塊之重量，至少其毛重應為一百六十公克，淨重一百四十公克，空包裝重應有二十公克以上，原判決既未認定本件上訴人單獨所購之海洛因及與「哈囉」所購入之海洛因三．五兩均已滅失，乃竟未就扣案以外部分，併予諭知沒收銷燬之，自有判決
不適用法則之違誤。（二）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書係記載：上訴人與綽號「哈囉」共同基於販賣具有殺傷力之改造槍、彈之犯意聯絡，於九十四年六月間取得上開槍、彈之翌日，以五十七萬五千元向王家珞購入海洛因磚半塊（重約一百七十五公克）後，再將前揭槍、彈以二十五萬元之價格抵償部分價款等情。而就上訴人與綽號「哈囉」共同販賣第一級毒品海洛因三．五兩部分，並未起訴，有起訴書在卷可稽，原判決就未起訴部分之事實，一併予以論處，並未說明何以得予一併審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。（三）原判決事實二部分，記載犯罪時間為九十二年六月間（原判決第二頁倒數第九行），但理由又認定為九十四年五、六月間（原判決第十三頁第七行），事實認定與理由說明不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍恝置不理，未予更正，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決理由內認定上訴人與綽號「哈囉」所購之海洛因三．五公克，應係三．五兩之誤，案經發回，併應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 Ｑ