最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七四四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年四月七日第二審判決（九十四年度上訴字第三六七號，起訴案
號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四三一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：伊與張建鈞係兄弟，二人同住於桃園縣蘆竹鄉○○村○○街十四巷五號，民國八十八年十二月二十二日凌晨四時三十五分許，伊原在二樓房間內睡覺，聽聞樓下打鬥聲響，即持柴刀一把下樓察看，見其弟張建鈞受傷倒地，卓志儒、告訴人張書造（下稱告訴人）及另三名不詳姓名之成年男子分持木棒及鋁棒圍繞張建鈞身旁，伊為搭救胞弟，才持柴刀朝告訴人之頭部揮砍，嗣告訴人負傷逃離時，伊續朝告訴人之後腦、後頸部、背部揮砍數刀等情不諱；參酌證人即告訴人指訴：上訴人持刀朝伊正面由上往下揮砍，伊雖拿木棒回擋，但未擋到，仍被劃傷臉部及右手手指，上訴人第二刀砍到伊手腕，背後傷勢是伊回身往外跑時，上訴人揮砍其後腦及背部等語，及卷附財團法人長庚紀念醫院診斷證明書、同院林口分院九十三年九月二十一日（九三）長庚院法字第０八一五號函、病歷影本一份、仁友醫院和睦分院診斷證明書一紙（載明告訴人受有右手中指不完全截肢、左手腕切割傷併橈側腕曲肌及掌長肌肌腱斷裂及橈動脈斷裂《失去手部部分機能，呈永久殘廢狀態》、臉部撕裂傷《由上唇延伸至左臉頰，長十公分》、頸後及背部撕裂傷之傷害，依其傷勢判斷，應為銳利器物所傷等旨）、告訴人傷勢照片三張及扣案柴刀一把等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人犯行，辯稱：當時看到伊胞弟被打傷倒地，基於正當防衛而營救，並無殺人之意思，事後也未持刀追砍告訴人，且當時伊剛睡醒，不知下手過重，足以致人於死云云，係飾
卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人因見其胞弟遭毆倒地，上前救護，才持刀揮砍告訴人，雖上訴人於睡醒而意識未清時下樓，但當見其至親遭人打傷倒地，自應大為震驚而睡意全消，且上訴人既能思及應保護胞弟而持刀揮砍，足見上訴人當時已有正常之判斷能力。（二）上訴人行為時意識清晰，其主觀上應可認識持柴刀朝人之頭、頸等要害部位揮砍，將生致人於死之結果，且上訴人持柴刀揮砍時，下手力道猛烈，重創告訴人之手指、手腕後，竟仍於告訴人轉身欲逃離，全無防備之際，持刀續向告訴人之後腦、後頸等要害部位揮砍，致告訴人右手中指不完全截肢、左手腕切割傷併橈側腕曲肌及掌長肌肌腱斷裂及橈動脈斷裂，永久殘廢、臉部撕裂傷、頸後及背部亦呈撕裂傷，足徵上訴人行兇時，殺意極為堅定，確係基於殺人之故意甚明。（三）告訴人夥同卓志儒、許秀環及另三名不詳姓名之成年男子至上訴人住處，欲向上訴人之弟討債，雙方發生爭執後，告訴人與不詳姓名之成年男子分持預藏之木棒及鋁棒毆打，致上訴人胞弟受傷倒地，而原在同址二樓睡覺之上訴人聞聲後，持柴刀下樓察看，見其胞弟正受不法侵害，為排除該侵害，防衛其胞弟之生命、身體權利，始予反擊，自屬防衛權利之行為。惟上訴人在持刀砍殺告訴人時，先朝對方之頭部揮砍，告訴人舉木棒抵禦，先遭砍傷右手中指及臉部，繼遭砍中左手腕，在負傷轉身逃離時，上訴人仍續朝告訴人之後腦、後頸部、背部等要害部位揮砍數刀，幸告訴人及時脫逃，並送醫急救，始倖免於死。就客觀上而言，上訴人在告訴人負傷逃離時，猶持柴刀朝其後腦、後頸部、背部等要害部位揮砍數刀，該反擊行為，已非出於必要，其防衛行為難謂非防衛過當。（四）上訴人及其選任辯護人雖辯稱：上訴人因見其胞弟遭人毆傷倒地，一時基於氣憤而殺人云云。惟告訴人毆傷人之行為固屬不是，然當時既因債務糾紛而起爭吵，繼生傷害行為，自與客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍之行為有間，上訴人之行為尚與刑法第二百七十三條之當場激於義憤而殺人之要件不合之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人確無殺人故意，此觀上訴人行為後，仍任告訴人自由離去即明，且證人李金忠於第一審亦證稱：只看到告訴人要開門時，很緊張打不開，當時上訴人並未砍殺，也沒有毆打告訴人云云，顯見上訴人並無殺人之故意，否則上訴人大可趁機對告訴人更予嚴重之傷害。原審就此有利情狀，不予採信，並未說明理由，僅以告訴人之傷勢，率認上訴人有殺人故意，有判決不備理由之違法。（二）證人卓志儒、告訴人及他人（下稱告訴人等人）傷害上訴人胞弟時，多達六、七人，且時值深夜，告訴人之體型壯碩，彼等又以棍、棒朝頭部攻擊，且有以玻璃瓶攻擊之
可能，上訴人為防衛其胞弟生命，須予更有力之防衛行為，否則難以保護胞弟及己身生命，如因而造成加害人較重之傷勢，仍無防衛過當可言。原審僅就上訴人下手方式而為論斷，認定上訴人防衛過當，卻略而不提告訴人等人攻擊之強悍，有判決不備理由之違法。（三）所謂「義憤」，應僅指上訴人於見及告訴人等人對自己胞弟攻擊時，所生之心中狀態而已；又告訴人等人就「以何目的前往張建鈞家中」乙節，所述證詞前後不一，且均避重就輕、違背常理，不足採信，本案僅係告訴人等人單方面之尋釁。原審就此未予詳查，即以該等有瑕疵之證言，率斷本案乃係「雙方因債務糾紛發生爭執」，故無「義憤」情狀可言，實有違誤等語。惟查：（一）採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。本件原判決已就相關事證詳加調查論列，依據上開告訴人之受傷診斷資料，綜合上訴人所供及告訴人之指訴，說明依上訴人當時持刀殺害情形，以及告訴人所受傷勢以觀，足徵上訴人行兇時之殺意甚堅，下手極猛，幸因告訴人逃出屋外後，及時送醫急救，始能倖免於死，上訴人應有殺人犯意，已詳述其取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備之違法情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決理由一之（三）已敘明上訴人於告訴人負傷，轉身逃離時，猶持柴刀朝告訴人後腦、後頸部、背部等要害部位揮砍數刀之行為，並非出於必要，其防衛行為難謂並非過當。又所謂「義憤」，須基於道義上之理由而生憤慨，在客觀上足以引起公憤者，始足相當。原判決理由一之（四）亦已敘明本件雙方既因債務糾紛而起爭吵，進而發生傷害行為，究與客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者有間，上訴人之行為應與刑法第二百七十三條之當場激於義憤而殺人之要件不合。原判決所為論斷，並無採證違法之情形。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 ｍ