最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七三九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年八月二日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第一七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
一年度偵字第一八０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑四年）；固非無見。
惟查：（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。原判決主文宣告沒收未扣案之MDMA一顆；其事實認定上訴人基於營利之犯意，於民國九十一年一月十八日某時，先在台中市○○路一０五之一號十六樓「滾石 PUB」門口，向不詳姓名者，以一顆新台幣（下同）三百元之價格，購入不詳數量之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），除部分供己施用外，另於同日上午近三時許，在同上 PUB店內舞池邊，以一顆四百元，三顆合計一千二百元之價錢販賣予王澤中牟利，上訴人交付毒品後，王澤中即將其中兩顆MDMA交付予同行之友人曾芬蘭、陳靜怡各一顆。適為在場埋伏之台中市警察局第一分局刑事組員警見狀，當場查獲逮捕上訴人，並扣得如原判決附表所示MDMA二顆等情。理由說明查獲之二顆MDMA，係王澤中買受後交付予曾芬蘭、陳靜怡兩人者，另尚有一顆則未扣案（見原判決正本第九頁），論結欄引用毒品危害防制條例第十八條第一項之規定；惟其理由說明：「依上開檢驗結果，扣案藥丸僅有二顆係MDMA，被告（上訴人）確有販賣三顆，則未扣案一顆，既係違禁物（王澤中尿液，呈MDMA陽性反應），自應一併諭知沒收銷燬之」等語 (見原判決正本第十二頁）；似又以未扣案之毒品MDMA一顆係刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，而宣告沒收，有理由矛盾之違法；且按關於同一罪刑之主刑、從刑所適用之法律，除別有規定外，應本於整體性原則一體適用，從刑不能與主刑所適用之法律任意分割。毒品危害防制條例第十八條第一項前段既明定查獲之第一、二級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，則論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，就查獲之第二級毒品，自無再適用刑法第三十八條之規定宣告沒收之餘地。原判決割裂主刑及從刑所適用之法律，亦有適用法則不當之違誤。（二）上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二
月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其關於毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定本刑中，併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，然未及就罰金刑部分依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有未洽，此經本院前次發回予以指明，原判決未予置理，致瑕疵依然存在，判決自有違誤。上訴意旨雖未指摘及之，惟此係屬本院得依職權調查之事項。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決其他敘明不另為諭知無罪部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 ｍ