最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七三六五號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 鄭嘉慧律師
廖茂榮律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 許良宇律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 庚○○
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十六年三月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第
七三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字
第一二七二七號，九十一年度偵字第０七六六五、一０三五四、
一０九五一號，九十二年度偵字第四八００號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決除關於丁○○業務侵占部分外均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
本判決為說明方便，凡敘及富邦產物保險股份有限公司，簡稱為富邦公司；萬裕營造工程股份有限公司，簡稱萬裕公司；正道工業股份有限公司，簡稱正道公司；友力營造股份有限公司，簡稱友力營造公司；東欣營造工程有限公司，簡稱東欣營造；南仁湖育樂股份有限公司，簡稱南仁湖公司；海景世界企業股份有限公司，簡稱海景公司；「台南市○○道六】海安路拓寬地下街、地下停車場新建工程」，簡稱海安路拓寬地下街工程；台南市○○○○道路基地開發經營契約，簡稱海安路地下街ＢＯＴ工程；台灣電力公司北部施工處，簡稱台電公司北施工處；「大潭發電計劃進水口防波堤及護岸工程」，簡稱大潭發電計劃工程；合先敘明。
壹、撤銷發回（即甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、 庚○○、己○○行使偽造私文書及丁○○另違反商業會計法
）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○之科刑判決，另撤銷第一審諭知庚○○、己○○二人均無罪之判決，改判仍論甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○共同連續（乙○○非連續犯）行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，分別處甲○○有期徒刑肆年陸月；丁○○有期徒刑肆年拾月；戊○○有期徒刑肆年；丙○○有期徒刑參年拾月；乙○○有期徒刑貳年拾月；又丁○○商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊罪，處有期徒刑拾月；另論庚○○、己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處庚○○有期徒刑貳年拾月；己○○有期徒刑貳年拾月；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義之精神，其審判程序須重新進行之謂。從而於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨，及依法調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，即難謂適法。本件原審於民國九十六年二月七日及同年三月二日審判期日，相隔逾十五日，依法應更新審判程序；詎原審於九十六年三月二日審判期日，僅由審判長就九十四年十月十二日、十一月二十三日、九十五年一月四日、三月一日、四月十九日、六月十四日、七月十二日、八月三十日、十月十八日、十一月二十二日、九十六年一月十日、一月二十四日、二月七日審判程序筆錄，向當事人詢問是否有意見後，即進行訊問證人甲○○、乙○○、丙○○、己○○等，及就被訴事實訊問上訴人庚○○，而未命上訴人庚○○等陳述上訴要旨，亦未就各項物證提示上訴人等並告以要旨，而重新進行第二審之審判程序，則原判決此部分即難謂無判決不適用法則及訴訟程序違背法令之違誤。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。又判決事
實內容之一部與他部，如係就相同事項為相歧異之認定，即屬判決事實與事實矛盾，亦屬判決理由矛盾之違法。⒈原判決理由就萬裕公司部分謂：「被告甲○○亦供述與丁○○及戊○○多次於台北市見面洽談向富邦公司投保工程保險之事，嗣交付新台幣（下同）六十萬元之支票投保取得工程保固保證保險與工程綜合營造保險保險單與收據，並據以向台南市政府領回工程剩餘款等情」，其所引卷證資料出處，係九十一年度偵字第一０三五四號卷㈡第四至七頁、九一至九七頁（見原判決第十七頁）。惟所引上開卷證資料出處分別為九十一年七月三十日戊○○之詢問筆錄及九十一年九月二日丁○○之調查筆錄，並非原判決所稱上訴人甲○○之供述，則原判決此部分自有認定事實與卷證資料不符之違誤。⒉原判決事實欄認定庚○○僅共同行使偽造假保單，而未共同偽造假保單（見原判決第八頁倒數第十一行至第七行），卻於理由內說明庚○○構成共同偽造友力營造公司「工程履約保證保險單」之犯行（見原判決第六十八頁末行至第六十九頁第一行），此亦有事實認定與理由矛盾之違法。⒊原判決就正道公司部分以證人即時任富邦公司城中分公司襄理劉元華之證述，作為認定甲○○、戊○○、丁○○參與正道公司部分之犯行，其中證人劉元華於原審九十四年十月四日交互詰問程序中證稱：「（你稱在同年七、八月某日，甲○○又主動邀約我和丁○○及正道公司顧問劉潤真在台北市○○路遠東飯店見面續洽投保事宜，當時甲○○提出保費一成為佣金要求，我允其如以合理保費承保則公司依法定佣金支付，即保費一成，該筆錄記載是否屬實？）是在富邦公司不承保之前有這回事」、「（所以你確定是在甲○○離職後才談正道公司的履約保證保險？）對」（見原判決第三十八頁第七至十六行）；因而認定「證人即當時任職富邦公司城中分公司之襄理劉元華已先後證述，伊確有於八十九年十月間分別向劉潤貞、戊○○、甲○○、丁○○等人明白表示富邦公司不願接受正道公司的履約保證保險之投保甚詳在卷，不容戊○○、甲○○、丁○○等人一再卸責」（見原判決第三十九頁第十二至十六行）等語。惟依原判決事實欄所認定內容，甲○○於八十七年十月起任職富邦城中分公司副理，而於八十九年十一月十五日經富邦公司免職（見原判決第三頁第九行至第十一行）；則劉元華既認甲○○係於離職後始涉入正道公司之履約保證保險，該證言亦為原判決引為有罪判決之證據，甲○○等共同被告經由劉元華告知富邦公司不願意接受正道公司所提履約保證保險之時間點自當發生於八十九年十一月十五日之後，原判決卻認定劉元華於同年十月間已向甲○○、戊○○、丁○○等人告知富邦公司不願承保一事，自屬事實與理由相互矛盾。⒋原判決就正道公司部分認定：「正道公司並未將該保險費列入營業支出，且本案事發後，正道公
司復無法提出履約保證保險之保險單及收據之副本，凡此均與丙○○與甲○○於偵查中之供述相符，而與戊○○、劉潤真、丁○○等人之供述不符。」（見原判決第四十頁第九至十二行）。惟依卷附資料即正道公司－海安路地下街ＢＯＴ工程－轉帳傳票內容，正道公司在會計科目應付票據上，其摘要內容為九十年六月六日、對象富邦公司，貸方金額為四百萬元；另發票日九十年六月六日、發票人為正道公司、付款人為安泰商業銀行、金額為四百萬元之禁止背書轉讓支票，其受款人為富邦公司（見一審卷㈢第一三一、一三二頁）；且依資誠會計師事務所九十二年七月十八日（九二）綜字第二五二０號函檢附「正道公司台南海安路景觀道路基地工程專案仲裁評估報告」第二（六）點之內容，正道公司承攬海安路地下街ＢＯＴ工程專案截至九十一年六月三十日之財務報表所出具之查核簽證報告所示，未求償之富邦公司保險費為四百萬元（見一審卷㈡第七一三至七一五頁）；又戊○○於原審九十六年一月二十四日審判期日經審判長訊問時證稱：「（對正道公司工程履約保證保險單（保險單號碼０五二五字第九０ＦＤ００００二０號）及保費收據副本，有何意見？）相關證物均在鈞院卷內，原判決書第十八頁第十六行及第七頁第十九行是錯的」（見原審卷㈥第十七頁第九至十四行）。本件既有正道公司－海安路地下街ＢＯＴ工程－轉帳傳票、正道公司為發票人而富邦公司為受款人之四百萬元支票、資誠會計師事務所九十二年七月十八日（九二）綜字第二五二０號函檢附「正道公司台南海安路景觀道路基地工程專案仲裁評估報告」等資料在卷可稽，且原審亦於審判期日提示物證即正道公司工程履約保證保險單、保費收據之副本，供戊○○表示意見，則原判決以「正道公司並未將該保險費列入營業支出，且本案事發後，正道公司復無法提出履約保證保險之保險單及收據之副本，凡此均與被告丙○○與甲○○於偵查中之供述相符，而與戊○○、劉潤真、丁○○等人之供述不符」云云，即難謂無採證未依卷證資料之違誤，及判決理由矛盾之違法。⒌原判決事實欄就「萬裕公司」部分認定：「戊○○與丁○○共同意圖為自己不法之利益，共謀以假保單抵作工程瑕疵扣款之擔保，二人與甲○○多次在台北市中泰賓館、遠企大樓咖啡廳等地洽談保單之事，二人與甲○○及丙○○即基於共同偽造保險單之犯意聯絡，彼等明知富邦公司對於工程履約保證保險及工程保固保證保險之核保權與保險單之出單權，係屬總公司之權限，分公司並無被授權」（見原判決第三頁倒數第二行起至第四頁第五行）；又認定：「戊○○與丁○○於取得該假保險單後，即基於共同意圖為萬裕公司不法所有及行使假保單之犯意聯絡，以萬裕公司名義於九十年一月十日函文給台南市政府，並檢附該假保險單及保險費收據，要求台南市政府核撥該公司之海
安路地下街工程保留款」（見原判決第四頁第十三至十七行）。則丁○○與戊○○究係基於為自己不法所有之意圖，抑或基於為萬裕公司不法所有之意圖，而共謀向台南市政府行使假保單？原判決事實為前後相互歧異之認定，自屬可議。⒍原判決理由欄說明「被告甲○○係經由被告丁○○之介紹結識被告庚○○，而被告丁○○與被告甲○○、丙○○等人已透過上揭提供樣本保單未加蓋『樣本』字樣，使萬裕公司及正道公司順利通過台南市政府之審核，免除繳納工程保證金，且被告丁○○並從中侵占富邦公司退還萬裕公司之六十萬元保費，則衡情堪認被告庚○○透過被告丁○○處知悉上情後，為獲得免除繳納保證金之利益，進而央求被告甲○○亦以提供工程履約保證保險『樣本保單』之同樣方式使友力營造公司通過台電公司審核，而被告甲○○為避免上開提供樣本保單供萬裕、正道公司通過台南市政府審核一情外洩，亦應允被告庚○○之要求，提供上開樣本保單供友力營造公司使用，並從中獲取佣金之事實，參以被告甲○○於歷次偵審中皆自白犯行，且對案情始末及細節始終供述一致，反觀被告丁○○、庚○○之供述或否認犯罪，或避重就輕答以不知詳情云云，本院審酌後認被告甲○○上開供述應較接近真實，而可採信」（見原判決第五十一頁第十五至三十行）。惟原判決事實欄認定庚○○與甲○○係經由劉潤貞而認識（見原判決第八頁第十六行），非但與上述判決理由所載兩人係經由丁○○介紹而認識之認定不符，且亦與甲○○於九十二年二月七日所為陳述互異（見原審卷㈥第七十三頁倒數第五行），原判決此部分自有判決事實與理由矛盾、認定事實未依卷證資料之違法。㈢、有罪之判決書，對於有利被告之證據不採，應於判決理由內說明不採之理由，否則判決即有理由不備之違背法令，此為刑事訴訟法第三百十條第二款、同法第三百七十九條第十四款所明定。⒈就戊○○所犯部分，查丁○○於原審結證稱：「（台南市政府收到保單後，有無審查？其審查結果為何？）到一月十二日市政府通知萬裕公司所繳交保單不符合政府採購法格式。（是什麼格式不符？）市政府有跟我說明但我聽不懂，後來我回到台北找萬裕公司前任總經理戊○○，請他是否能到台南市政府幫我去了解，因為之前工地都是他負責，他較了解政府採購法。（之前證人蔡文斌所說的你到台南市政府討論保單格式，是不是你所講的這一段？）過了幾天我跟甲○○及戊○○到台南市政府了解保單格式，到市政府法制室由李先生出面接洽，當時為了『單』字修改的問題，後來又帶我們到副市長室討論，蔡副市長有問富邦公司代表甲○○是否能將保單『單』字修改，甲○○說應該可以他要回公司處理。」（見原審卷㈤第一０九、一一０頁）；而丁○○於第一審亦證稱：「（你說戊○○沒有參與保險，你又請戊○○幫你問市政府，你到底請
戊○○做什麼？）市政府要求依採購法做，我依採購法做了，他們還有意見，到底哪裡有問題，我不清楚，我是請戊○○幫我問市政府我到底要如何做才能符合他們的要求，當時戊○○沒有擔任萬裕公司的職務。（送進市政府的保險單，戊○○是否有經手？）沒有。」（見一審卷㈢第一０三頁末行至一０四頁第十行）。則依丁○○所言，戊○○似未參與偽造保單部分之犯行，原判決僅以甲○○九十一年七月二十九日調查站、偵查中、九十二年八月十四日、同年十一月四日第一審所為不利戊○○之供述，逕認定戊○○參與偽造文書之犯行（見原判決第十四頁第十行至第十六頁第十行），未於判決理由內說明丁○○有利戊○○之證詞何以不可採？原判決洵有判決理由不備之違誤。又戊○○辯護律師於原審九十四年八月二十二日準備程序主張：「卷內萬裕公司保單影本與原本不同，不具有證據能力」（見原審卷㈠第一四三頁倒數第六行）；且觀之證人即九十一年一月時任台南市副市長蔡文斌於原審經辯護人詰問時證稱：「（請你說明審查過程？）在審查過程法制室與主計室針對萬裕公司提出的保單的文字曾經有不同的意見，後來經過協調溝通之後也確認沒有問題，保單所附之收據都是正本而且格式都是完備的」（見原審卷㈤第九十八頁第十五至十七行），經檢察官訊問時則稱：「（富邦公司於九十一年七月二十三日有行文至台南市政府表示保單係偽造，台南市政府當時如何處理？）那個時候我已經離職，但是這個是明顯富邦公司推卸責任，因為我們事後發現，黃竹芳也到富邦公司對保過，然後那個保單正本是歸檔在市政府主計室的檔案室，事後發覺被用影本調包，然後拿去跟富邦公司解約，富邦公司也把保費退給要保人」、「（後來有沒有查到保單正本被誰調包？）那本案的發展後來就是那個保單被用影本調包，那個影本事後的顯示跟正本不一樣，那個正本跟收據被拿走以後，富邦公司解約還款給要保人，如果富邦公司說那個格式不符合的話，富邦公司怎麼能把錢還給要保人呢。政府採購法第三十條規定很明確，就是現金、定存單、銀行出具連帶保證的保險單或者產險公司的產險單都可以替代保證金」（見原審卷㈤第九十九頁第七至末行），核與丁○○於於原審交互詰問程序中所稱：「（卷內台南市政府所提供的萬裕公司保固保證保險單影本，是否是你所繳交之保單？）不是那一份」若干相符（見原審卷㈤第一一０頁倒數第二至五行），則原判決就上述有利於戊○○之證據不採，未於判決內說明不予採納之理由，亦未就卷內物證即保單影本之證據能力、證明力與待證事實之關聯性詳加闡明敘述，此部分亦屬判決不備理由。⒉甲○○於調查站所為不利於庚○○之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，如何依據刑事訴訟法傳聞法則例外之規定而例外具有證據能力，原判決亦未詳加說明，仍有判決理由不
備之違誤。⒊原判決捨證人林正富有利庚○○之證詞（見原判決第五十二頁倒數第十八行至末行；一審卷㈡第四六八頁至四七０頁），僅以「上開友力營造公司投保工程履約保證保險事宜既係由被告庚○○負責接洽，其與被告甲○○等人私下謀議後，再呈報由證人林正富簽核，尚非無可能，況被告庚○○係友力營造公司之財務經理，負責洽辦本件工程履約保證保險投保事宜，就本件投保自有相當之影響力，且證人林正富與被告甲○○洽談之過程，被告庚○○亦始終知情」等詞，而未於判決內具體說明上開有利證詞不可採之理由，原判決此部分同屬判決理由不備。⒋原判決事實欄復認定：「庚○○自劉潤貞、丁○○處得知甲○○、丁○○、劉潤貞行使上開偽造之假保單，使正道、萬裕公司順利通過台南市政府審核一情，而劉潤貞、丁○○與甲○○、丙○○等四人為賺取巨額之傭金，再度承前揭概括之犯意，基於偽造保單犯意之聯絡，而庚○○、劉潤貞、丁○○與甲○○等共同意圖為自己與第三人不法之所有，四人基於行使假保單之故意」（見原判決第八頁第十九至二十五行）云云，惟上述犯罪事實之認定，原判決理由內並無據以認定庚○○確從劉潤貞、丁○○處得知先前萬裕公司、正道公司案情之證據，仍有判決理由不備之違法。⒌甲○○於原審結證稱：「（你之前在九十一年七月二十九日調查局筆錄說在八十九年十一月時你和丁○○、劉元華在遠企大樓，另外丁○○在九十一年七月二十九日調查筆錄也說你們三人在遠企大樓見面，是否如此？）是，另外還有劉潤貞。（上述場景戊○○有無在場？）沒有。」（見原審卷㈤第二一九頁第十四至二三行）；丁○○於原審結證稱：「（你們是何時、何地接洽投保的相關事宜？）約八十九年九月開始在中泰賓館、遠企飯店及福華飯店就有跟甲○○聯絡投保事宜。（在上開時地洽談過程中，在場有誰？）我跟甲○○談萬裕公司保固保險事宜。（被告戊○○是否有在場？）沒有。」（見原審卷㈤第一０八頁第十三至二四行），其於偵查中亦稱：「八十九年十一月間我與甲○○約在台北市○○路遠東飯店見面，甲○○帶富邦公司襄理劉元華到場，我向甲○○及劉元華表示有意向富邦公司購買地下街工程保固保證保險，甲○○稱要向公司報告，再與我聯絡；其間甲○○帶我去過一次富邦公司城中分公司，甲○○介紹我認識該城中分公司營業員丙○○，說該保單係由丙○○負責作業，以後我與丙○○聯絡即可；在以上購買保單之過程，戊○○都未陪同我與甲○○及丙○○洽談購買保單事宜。」（見九十一年度偵字第一０三五四號卷㈠第一九五頁倒數第六行至一九六頁第二行）；上述證言，亦與原判決所認定「證人劉元華於同年十月間已向上訴人甲○○、戊○○、丁○○等人告知富邦公司不願承保一事」未盡相符，原判決捨上述之供述，徒以劉元華之證言為認定相關事
實之依據，判決理由仍屬不備。⒍原判決事實認定：「丙○○受富邦公司雇用，承辦核保業務，卻違背委託，意圖使富邦公司受不利益，明知樣本保單應加蓋『樣本』標示，竟先向總公司業務部領得工程保固保證保險單之樣本保單後，於九十年一月九日竟冒用樣本上已印妥印文之富邦公司與該公司總經理石燦明名義，出具未加蓋『樣本』字樣之要保人為萬裕公司之富邦公司工程保固保證保險單（保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，投保日期九十年一月九日）及保險費六十萬元之收據，交予丁○○供萬裕公司使用」（見原判決第四頁第六至十三行），且於判決理由論罪科刑部分論處上訴人丙○○就萬裕公司、正道公司與友力營造公司部分成立刑法第二百十條之偽造私文書罪，以及同法第三百四十二條第一項之背信罪（見原判決第六十八頁第六至九行）。惟依據富邦公司九十四年十一月二十四日（九四）富保業發字第二０五號覆原審法院函說明：「二、次查本公司為控管出單作業，於核保單位之經辦及科長呈請部室主管同意後，始由承辦單位科長放單，故並無對保及出具保單樣本之相關規定；三、本公司並無申請樣張範本之相關規定，倘客戶欲先了解保單條款之內容者，本公司總公司之核保單位承辦人員經取得其主管同意，於空白保單加蓋『樣本』或『作廢』等章後，提供予客戶參考」等語（見原審卷㈡第一六六、一六七頁），富邦公司既無關於樣本保單相關處理之內部規定，則如何認定丙○○係「明知」保單應該加蓋「樣本」表示而未加蓋？此與丙○○是否構成「故意違背其任務」之背信罪要件攸關，原判決未於理由說明其憑以認定之依據，仍有判決不備理由之違背法令。⒎原判決就富邦公司關於「工程履約保證保險及工程保固保證保險」之核保權及保險單出單權，係富邦公司之權限，分公司並無權承保」乙節（見原判決第十九頁第十一至二二行），是否曾有總公司通知公司各單位，以及公告或發予大眾週知之文件，以及是否有其他方式說明分公司並無承保之權限一情，經富邦公司回函略以：「本公司已於九十四年十一月二十四日，文號（九四）富保業發字第二０五號函內之附件一之資料中第三頁『工程保險出單作業流程』、『總公司核保負責部份』即可證明核保權限在總公司⑴依八十九年七月三十一日所發通函，通知對象為全公司各單位⑵此係內部規範，並無公告予大眾週知⑶僅依第一項所發『保證保險核保管理作業方法』之通函，並無其他方式」。依富邦公司工程保險出單作業程序顯屬該公司內部之作業規範，一般大眾未經公告自無法得知關於工程保險核保權之歸屬；該核保權既屬富邦公司內部事項，一般人無法得知，惟原判決卻以「衡諸被告戊○○與丁○○係從事營造業之負責人，對於富邦公司之分公司能否承作工程保固保證保險應有所知，況渠等多次與有保險專業之被告甲
○○洽談過投保之事，對於富邦公司之分公司承保上開工程保固保險之機會及承保範圍等細節，自難諉為不知」（見原判決第十七頁倒數第十一至七行）等推定之詞，及丁○○九十年三月二十九日於台北市農會開戶供存兌富邦公司所退保費兩張共計六十萬元之支票等事實，認戊○○具有共同偽造假保單之主觀犯意，未敘明憑以認定公司外部之人如上訴人戊○○何以知悉該內部事項，主觀上並具有共同偽造假保單犯意之積極證據，亦有判決理由不備之違誤。㈣、刑法上偽造文書罪，固只需偽造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件；惟審理法院於論處被告成立偽造文書罪時，自應就該「足生損害於公眾或他人」之具體危險要件，於判決理由內說明其認定之依據，否則即有判決不適用法則及判決不備理由之違誤。原判決事實認定：「戊○○與丁○○於取得該假保險單後，即基於共同意圖為萬裕公司不法所有及行使假保單之犯意聯絡，以萬裕公司名義於九十年一月十日函文給台南市政府，並檢附該假保險單及保險費收據，要求台南市政府核撥該公司之海安路地下街ＢＯＴ工程保留款。台南市政府工務局土木課承辦人黃竹芳（由檢察官另為不起訴處分）對該保險單僅以電話與丙○○聯繫詢問格式是否相符，而未仔細確認其真實性，因而陷於錯誤，於九十年一月十二日簽文並經時任副市長蔡文斌批准後，使萬裕公司不法取回包含本應抵繳瑕疵保固金四千三百五十萬元之工程剩餘款共六千八百二十五萬九千八百五十八元，均足以生損害於富邦公司與台南市政府」（見原判決第四頁第十三至二十四行），惟原判決理由內關於上訴人等所涉萬裕公司犯行之部分（見原判決第十三頁第十六行至第三十二頁第八行），未見判決理由就戊○○與丁○○等之犯行，如何該當於偽造文書罪「足生損害於公眾或他人」之要件，原判決理由殊嫌欠備。㈤、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類，若詐得現實財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第一項詐欺取財罪之範圍。原判決就海景公司「海生館工程」部分於理由欄認定：「核被告己○○於海景公司部分，參與偽造與行使偽造假保單，以取回工程保留款、免除履約保證金與避免被解約之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十九條第一項詐欺取財、第二項之詐欺得利罪」（見原判決第六十八頁第二至五行）。惟依原判決事實欄有關「海生館工程」部分載：海景公司與教育部海洋生物博物館於八十九年七月四日簽訂「國立海洋生物博物館開發及委託經營合約」後，依該合約第十五章有關保證金約定之內容，海景公司於簽約前即以二億元之銀行定存單繳付營運履約保證金，興建第三館工程之工程履約保證金三億元部分則因富
邦公司不願意承保，己○○即與甲○○等共謀行使偽造假保單，嗣後海生館工務機電組主任即負責海生館工程簽約事宜之承辦人蔡東裕（另由檢察官為不起訴處分）以國立海生館名義於九十年八月一日以（九０）海工字第九０００三二０二號函發函給海景公司以及富邦公司城中分公司丙○○，表示對保完竣，因而海景公司得以免除三億元之興建第三館工程之工程履約保證金（見原判決第九頁倒數第四行至第十二頁第十七行）。則己○○與甲○○等之犯行，僅使海景公司免除三億元之工程履約保證金，以及避免海景公司與海生管之間所簽訂之「國立海洋生物博物館開發及委託經營合約」因違反保證金約定之條款而遭到解約，尚無所謂因而「取回工程保留款」之情事，依原判決所認定之事實，己○○等就「海生館工程」部分除成立刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之外，如何能另成立同條第一項之詐欺取財罪？原判決就此並未詳加說明，遽予認定己○○等亦成立詐欺取財罪，難謂無判決事實與理由矛盾之違法。且依原判決事實認定，己○○與丙○○等皆參與「海生館工程」部分行使偽造假保單之犯行，則何以原判決理由內關於論罪科刑部分，己○○同時成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪與同條第二項詐欺得利罪？而丙○○卻僅成立詐欺得利罪？（見原判決第六十八頁第六至十五行），原判決同有理由矛盾之可議。此外，原判決事實認定：「甲○○許以三百萬元作為丙○○與乙○○二人配合蔡東裕辦理對保之代價」（見原判決第十一頁倒數第十四至十三行），惟判決理由所採之證人即上訴人乙○○九十一年十月十七日調查之供述（見原判決第五十八頁倒數第十一行至第五十九頁第十六行），其內容似為甲○○要求乙○○與丙○○配合製作提供工程履約保證保險單未加蓋「樣本」字樣之樣本保單，許以三百萬元之酬勞作為對價，而非以之作為配合對保之對價。原判決此部分事實與理由不無矛盾。㈥、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定丁○○另違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項而記入帳冊罪。惟：⒈商業會計法第七十一條第一款所定商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，其犯罪主體需具商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員之身分，本件丁○○究屬商業會計法第七十一條第一款所定何種犯罪主體身分，該
身分取得時間？原判決未於事實欄明白認定，復未於理由說明其憑以認定之依據。⒉上開條款將填製會計憑證或記入帳冊犯罪態樣併列，丁○○所為究係單純將不實之事項填製會計憑證，或僅將不實之事項記入帳冊，抑或將不實之事項填製會計憑證後據以記入帳冊？屬何種會計憑證、帳冊？又商業會計法第七十一條第一款所指之帳冊，係指商業依法所應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，如商業所登載使用者，非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊，縱有不實，自應成立其他罪名。丁○○所記入之帳冊，是否係商業依法所應設置且於使用前送主管稽徵機關登記、驗印之帳簿，或非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊？原判決均未加以認定明白。⒊商業會計法第七十一條第一款之罪，係直接以商號負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員為犯罪主體，非屬代罰或轉嫁性質，故商號負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員若與他人共同實施各該條款之犯罪者，仍非不得論以共同正犯。丁○○若成立商業負責人，以明知為不實之事項而記入帳冊罪責，有無實際處理會計事務之人員或經辦會計人員參與？彼此間有無犯意聯絡及行為分擔，或不知情受命所為？原判決亦漏未調查審認，均屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決除關於丁○○業務侵占罪部分外，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即丁○○業務侵占罪）部分：
本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，此為刑事訴訟法第三百七十六條第三款後段所明定。本件原判決就上訴人即萬裕公司負責人丁○○將富邦公司退還給萬裕公司之保險費六十萬元，代領後未繳回公司占為己有之行為，論以刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪（見原判決第六十七頁第十七至十九行），處有期徒刑一年。丁○○此部犯行與其所涉犯之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、商業會計法第七十一條第一款明知不實事項填製會計憑證記入帳冊罪之間並無裁判上一罪或實質一罪之關係，依法既不得上訴第三審，此部分應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法三百九十七條、四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十六 日 H
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