最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七三五三號
上 訴 人 張○○（姓名詳卷）
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年九月六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字
第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字
第八六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張○○（姓名詳卷）有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以上訴人連續對未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為猥褻之行為罪，量處有期徒刑五年六月，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：伊被訴對於被害人Ａ１（姓名年籍詳卷）所犯之強制猥褻罪及對於被害人Ａ２（姓名年籍詳卷）所犯之加重強制猥褻罪均屬告訴乃論之罪，原判決認伊對於Ａ２所犯之加重強制猥褻罪部分並無告訴乃論規定之適用，顯有不當。又伊於第一審已提出本件告訴人張女（Ａ１、Ａ２之母，姓名年籍詳卷）及Ａ１、Ａ２所簽具之刑事撤回告訴狀，上開撤回告訴確係張女及Ａ１、Ａ２基於自由意志而為，原判決竟以Ａ１及Ａ２係在張女之壓迫下而為，非出於自由意志，認不生撤回告訴之效力，顯有違誤。又Ａ１係因曾遭伊責打懷恨而誣陷伊，而張女係為與伊離婚而誘導Ａ２對伊為不實之指控，原審未調查其他證據，僅憑張女及Ａ１、Ａ２瑕疵之指證，遽予論罪科刑，亦有不當云云。惟查民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十六條規定：「第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論。」。惟同法於八十八年四月二十一日修正時，該條已修正為：「第二百三十條之罪，須告訴乃論。」。而刑法施行法亦於同日增訂第九條之二規定：「刑法第二百二十一條、第二
百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日（八十八年四月二十一日生效實施）修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定。」本件上訴人被訴自八十二年間某日起至八十九年二月間某日止，對於Ａ２所犯之（八十八年四月二十一日修正後）刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，依前揭修正後刑法第二百三十六條之規定，並非屬告訴乃論之罪，且該罪亦無上揭刑法施行法第九條之二延後生效（即所謂「落日條款」）規定之適用，則上訴人所犯該罪自非屬告訴乃論之罪。上訴意旨謂其對於Ａ２所犯之前揭加重強制猥褻罪係屬告訴乃論之罪一節，顯係誤解法律之規定，自非適法之上訴理由。又上訴人雖於第一審提出張女及Ａ１、Ａ２共同簽具之刑事撤回告訴狀一份，且張女亦迭次證稱：伊與Ａ１及Ａ２均同意撤回對上訴人之告訴云云。但原判決已說明：經第一審訊問Ａ１及Ａ２結果，其二人均稱：「撤回告訴狀係我母親拿給我們叫我二人簽一簽，並說如果不寫，爸爸就要被關，我二人有被壓迫的感覺，實則我二人根本不願撤回，也不要撤回。」等語。且Ａ２於原法院前審亦陳稱：「我母親有叫我們不要告了，但我與姐姐（Ａ１）還是要告我父親（一面說，一面哭泣）」等語，可見Ａ１、Ａ２並無撤回告訴之意思，而係在張女之壓迫下不得已始在刑事撤回告訴狀上簽名。至Ａ２嗣於原法院前審雖改稱：伊父母並無威脅Ａ１簽名，伊係出於自由意志簽名的等語。惟又陳稱：「我不太懂書狀之內容及意思，因為媽媽叫我們簽的，媽媽說不要告爸爸了，但是我心裡還很恨他，還是想要告爸爸，因為媽媽一直叫我簽，所以我才簽名。」等語。且Ａ２於原審經上訴人之辯護人詰以：「妳以女兒立場，妳母親說可以原諒妳爸爸，妳可以原諒妳爸爸嗎？」等語時，答稱：「絕對不行，我姐姐之前也說不想原諒他。」等語，因認Ａ１、Ａ２雖於刑事撤回告訴狀上簽名，但係在其母張女之壓力下而為，縱張女並未對Ａ１、Ａ２施以強暴、脅迫或其他不正之方法，但Ａ１、Ａ２既均無撤回告訴之真意，自難認已發生合法撤回告訴之效力。又Ａ１於二年前即行蹤不明，雖經其父母、親友及同學多方尋找，均無訊息，經原法院前審及原審迭次傳拘未果，亦查無其新址可供傳喚，惟其既無撤回告訴之真意，故無再予傳拘到庭訊問之必要等語綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶就Ａ１及Ａ２有無撤回告訴之真意，漫加爭執，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決以張女與Ａ１、Ａ２分係上訴人之配偶及女兒，彼此關係密切，若無其事，應不致設詞誣陷上訴人，至Ａ１、Ａ２之指證在犯罪過程及細節方面縱有些微出入，但Ａ１、Ａ２於案發時尚屬年幼，其記憶及陳述能力自較成年人為弱，且其等對於遭受上訴人強制猥褻之主要事實，始終指證如一，原判決因而採信張女及
Ａ１、Ａ２所為不利於上訴人之指證，作為論罪之基礎，於法並無不合。且原判決復說明：Ａ１及Ａ２遭上訴人長期性侵害均隱忍而未主動揭發，迄張女因受上訴人施暴而尋求社會局協助時，經社工員詢問Ａ１及Ａ２始獲悉上情，因認上訴人所辯Ａ１因不滿遭其責打而誣陷伊，以及張女為求離婚而誘導Ａ２對其為不實之指控云云，為不足採信，已詳敘其理由。上訴意旨並未具體指摘原判決對於證據之取捨究竟有何違背法令之情形，徒憑己意，漫指原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無對Ａ１及Ａ２為強制猥褻暨Ａ１、Ａ２有無撤回告訴之真意，為單純事實之爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十四 日
Ａ