最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七二六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾冠棋律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十六年九月十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第四
○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第一
九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人邱○珍於警詢中證稱：上訴人搶去皮包並打開拉鍊，我心急將皮包搶下丟往車後座等語。於偵查中則稱：上訴人當時一進入我車內，就壓在我身上，並用手掐我脖子，用台語說「把錢拿出來」，我奮力用皮包往後打，致皮包掉在後座上；上訴人未搶我皮包等語。則上訴人有無著手強盜？是否得逞，事實尚欠明確，原審未詳加釐清，遽行判決，調查職責尚有未盡。㈡證人蕭○有證稱：陳○鳳係於民國九十至九十一年間向上訴人借用新台幣（下同）二萬元等語；陳○鳳延不還款，上訴人乃於陳女下班之路段守候，伺機索欠，而於夜半時分誤認被害人為陳○鳳，主觀上無強盜之犯意。又蕭○有證稱：陳○鳳欠款之事，雖屬上訴人所告知，但該證人目睹陳○鳳將借款之刷卡交回上訴人，原審以上開證言為傳聞之詞而未予採信，其採證顯違證據法則。又上訴人係於八十五年間借款予陳○鳳，且水蓮花於九十年間已歇業，是蕭○有所證：陳○鳳於九十至九十一年間向上訴人借款及上訴人於夜半時分向被害人索欠，是否有所誤記、誤認，原審未深入調查審認，併有可議。㈢上訴人之前向陳○鳳催討欠款時曾遭陳女之男友恐嚇，始攜帶電擊棒以防身，上訴人若意在強盜，應以方便攜帶又具殺傷力之小刀為佳，益見意在防身非在強盜財物。㈣原審論處上訴人攜帶兇器強盜罪；但刑法所指之兇器，係指具有行兇之危險性之謂；上開用為防身之電擊棒，非在行兇，且電擊棒非槍砲彈藥刀械管制條例所示之槍砲、彈藥、刀械，上訴人攜帶電擊棒以討債，自與攜帶兇器強盜有別，原審未加釐清，遽行判決，自不足以昭折服。㈤原審係依被害人於警詢中之不實供述為論罪之主要依據
，乃上訴人請求勘驗該警詢筆錄，予以查證，原審未予置理，亦未敘明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤云云。查原判決認定上訴人意圖為自己不法之所有，於八十八年五月二十二日二時四十分許，戴鴨舌帽、口罩，手戴白手套，並攜帶其所有客觀上足為兇器之電擊棒、滅火槍各一支，在花蓮市成功街與中和街口（起訴書誤載為中興街口）路旁，趁夜歸女子之被害人獨自駕駛00－○○○○號自小客車停妥，打開車門欲下車之際，將被害人壓制於駕駛座，以左手扼住被害人之頸部，右手持電擊棒電擊被害人，並喝令「把錢拿出來」之強暴手段，致被害人不能抗拒，而強取被害人之皮包一只（內有現金約十二萬元），被害人趁上訴人得手打開皮包拉鍊之際奮力奪回，並持以拍打上訴人，致皮包掉入車內後座，雙方正拉扯時，適巡邏警員曾○富見狀，上前盤查而當場捕獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用之上開鴨舌帽一頂、口罩一個、白手套一雙、滅火槍一支、電擊棒一支、尼龍繩一條、白布棉球一支，案經被害人訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，係依憑上訴人供承：有於上開時、地，戴鴨舌帽及口罩，手戴白手套，於被害人打開車門之際，以左手勒住被害人之脖子，右手持電擊棒電擊被害人，並叫被害人把錢拿出來等情不諱，核與被害人於警詢中指稱：我於八十八年五月二十二日二時四十分開車返家，正欲下車，上訴人頭戴鴨舌帽及口罩，手戴白手套，持滅火槍叫我給錢，伸手搶去我手上之皮包並打開拉鍊，我心急將皮包搶下丟往後座。於偵查中指稱：上訴人一進入車內，就壓在我身上，並用手掐我脖子，用台語說「把錢拿出來」，我奮力掙脫，用皮包往後打，致皮包掉在後座各等語相符。並據證人即當場查獲上訴人之警員曾○富於偵查中證稱：當時擔任巡邏勤務，在中和街與成功街口，發現一部00－○○○○號紅色福特自小客車之前門打開，車外駕駛座旁有女用皮鞋，認事有可疑，向前查看，發現上訴人於駕駛座內手戴白手套，掐著被害人的脖子，並壓住被害人，我喝令「幹什麼」，上訴人走出車外時，被害人即稱上訴人要搶劫，我即通知派出所警員前來支援，並在車內發現有一只女用皮包，拉鍊已被拉開，另外有找到帽子、手套、電擊棒及滅火槍。於第一審審理中除重申前供外，另證稱在上訴人身上查得尼龍繩一條、白布棉球一支各等語明確，復有鴨舌帽一頂、口罩一個、白手套一雙、電擊棒一支、滅火槍一支、尼龍繩一條、白布棉球一支等證據，資以證明上訴人有攜帶兇器強盜之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其誤認被害人為積欠二萬元未還之「小鳳」，向之索欠，並無強盜之犯意云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明
上訴人之警詢筆錄出於任意性及被害人於警詢中之供述具有證據能力之憑據，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人於警詢及偵查中供承：其有搶去被害人之皮包，又遭被害人搶回，被害人將之丟至汽車後座；有以電擊棒電擊被害人及搶被害人之東西等語詳確（見警卷第四頁末二行，偵查卷第七頁反面、二八頁反面、五一頁）；曾○富亦證稱：其在車內發現女用皮包之拉鍊已被拉開等語，足見被害人之皮包曾於上訴人之持有中，嗣經被害人搶回，丟於座車後座，自屬強盜既遂；又上訴人供承；其戴口罩，以防對方認出，及於被害人呼救時，即知被害人非陳○鳳；但其陳述狀又敘明：被害人喊救命時，其以左手伸進被害人口中，全程約為一分鐘，警察就來制止等語（見偵查卷第八頁，第一審卷第三三、三六頁）；是上訴人於被害人呼救後仍續為強暴行為，直至警員喝聲，始行歇手；另觀乎診斷證明書所載：被害人之鼻子、脖子、兩邊臉頰、後枕部、左大姆指、下背部、上下唇均受有抓傷、瘀青或浮腫傷，上開傷創應係雙方經歷相當之拉扯，有以致之，是上訴人意在強盜亦明。此外，證人即「小鳳」之陳○鳳於第一審否認有向上訴人借款。證人蕭○有雖證稱：陳○鳳所稱有向上訴人借款兩萬元，係聽自上訴人之陳述，借款之時間約在九十至九十一年間，與本件案發時間為八十八年間不符，自非可採；且以被害人無論身高、髮型均與陳○鳳不同，當無誤認之理，已據原判決敘述明確，核無所指違法之情形。又被害人之警詢筆錄，已具證據能力，原審未為錄音帶之勘驗，即難指為違法；至電擊棒具危險性，自為兇器無疑。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又被告之上訴，以受不利之裁判，為求自己利益起見，請求救濟方得為之。若原判決並無不利，自不得為自己之不利益上訴。上訴人併就其被訴妨害性自主不另為無罪之諭知部分（公訴意旨認係數罪併罰）提起上訴，顯係為自己之不利益上訴，核與上訴制度未合，應認其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十五 日
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