最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七二六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鄭洋一律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丙○○
丁○○
戊○○
上 列一 人
選任辯護人 匡乃俊律師
上 訴 人
即 被 告 己○○ 女民國60年7月6日生
庚○○ 男民國55年3月22日生
辛○○ 女民國60年3月14日生
被 告 丑○○ 女民國53年6月15日生
壬○○ 女民國56年7月22日生
癸○○ 女民國51年1月31日生
子○○ 男民國47年4月2日生
上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年七月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三
三一七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字
第八三０五、六六八九號，八十九年度偵緝字第五六三號，九十
年度偵字第一五四八、八二八八、九八二二號，九十年度偵緝字
第四三二、四三五、四三七、五一七、五一八、五一九、五五六
、五六三、五六四、五六六、五八一、五八五、五八七、六０一
、六０二、六０六、六一五、六一六、六二三、六四八、六四九
、六五九、六七八、六九二、七０三、七０四、七０八、七一七
《原判決誤繕為第一七一號》、七四五、七六九號，九十一年度
偵字第一四六九、一六八一號，九十一年度偵緝字第五三、六二
、六九、七０、八一、八六、九０、九二、九七、九八、一一八
、一二四、一四０、一六一、二０九、二二一、二九０、三一五
、三三二、四一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丑○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
關於撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○、丑○○）部分：
本件原判決維持第一審依刑法修正前關於牽連犯、常業犯之規定，從一重論處上訴人即被告甲○○、丑○○、乙○○共同以詐欺為常業各罪刑；另依刑法修正前關於牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人即被告丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，駁回甲○○、丑○○、乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件原判決事實記載戴俊源（別名戴維良，由第一審法院另結）、甲○○、劉冠伶（由第一審法院另結）、丑○○、乙○○與姓名不詳之成年男子「陳先生」、「梁明照」等人，自民國八十七年三月間起至八十八年六月間止共組詐騙集團，先後在台北市○○○路○段六五巷一五號五樓國賓飯店附近、台中市○○○路三八四號、台北縣板橋市等不詳地點及台北縣三重市○○路○段二之一號，成立「國聯房屋仲介有限公司」（下稱國聯公司），由戴俊源任負責人、甲○○任會計、劉冠伶為中部分公司負責人兼對保業務、丑○○負責徵信及對保業務、乙○○、「梁明照」任業務員、「陳先生」為板橋分公司負責人，其等共同基於行使偽造公文書、私文書、特種文書或業務登載不實文書，及意圖為自己及他人不法所有之常業詐欺犯意聯絡，以刊登報紙或客戶介紹之方式代辦貸款，其等明知丙○○等一百三十六人未曾在原判決附表（下稱附表）一、二所示公司行號任職，陳子修等四十六人雖曾在附表所示公司行號任職（其中沈建鴻於八十八年始在緯錩有限公司任職，於八十七年辦理貸款時尚未到職；高曀佩、柯坤龍、彭力政於貸款時已離職），但實際年薪、任職期間及職稱等過低、過短，不符合核貸條件。戴俊源等人乃偽造或登載不實之在職證明、勞工保險卡或扣繳憑單，並陪同江惠祺等前往台北縣汐止市之遠東國際商業銀行股份有限公司台北汐止分行（下稱遠銀汐止分行）辦得不等數額之信用貸款，戴俊源等人並從中抽取新台幣（下同）數千元到數十萬元之利益，足生損害於附表一、二所示公司行號及遠銀汐止分行等情。原判決既認丙○○等「一百八十二人」係戴俊源等人以偽造公文書、私文書、特種文書或業務登載不實文書以詐貸款項；但附表三只列明丙○○等「一百三十人」有偽造在職證明、薪資扣繳憑單等情。其事實認定前後不一，是林本龍等五十二人之貸款，有無以偽造相關證件之方式為之，事實欠明，原審未待查明釐清，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈡本件原判決認丙○○與戴俊源等人基於共同詐欺之概括犯意聯絡，自八十七年十二月間起至八十八年五月間止，連續介紹甘秀琴、張永富、王文禧、王阿乾、廖啟生、廖釧發、紀智炫等急須用錢之人給戴俊源，共同向遠銀汐止分行詐貸如附表一、二所示之款項，認丙○○僅成立普通詐欺罪，尚不成立公訴人所指之常業詐欺罪等語（原判決第九、三九頁）。另認
甲○○、丑○○、乙○○為常業詐欺罪之共同正犯（見原判決第五、五０頁）；是丙○○與戴俊源等人所共犯者究指普通詐欺罪，抑或為刑法修正前之常業詐欺罪，事實有欠明確，致本院無從判斷其適用法律當否之依據。又原審既就丙○○部分變更常業詐欺罪之起訴法條，但未說明該部分有無「應變更起訴法條」之情形，亦未引用刑事訴訟法第三百條，作為改判之依據，自有判決不適用法則及理由不備之違誤。另原判決理由說明甲○○、丑○○、乙○○等三人所為，係一行為觸犯行使偽造之公文書、私文書、業務登載不實文書及特種文書之想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之行使偽造公文書或私文書或業務登載不實文書罪論處（原判決第五二頁），而未從中擇一重論處罪刑，併有可議。㈢按已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。查本件第一審判決後，檢察官認丑○○部分量刑過輕，對之提起第二審上訴（見台灣士林地方法院檢察署九十三年度請上字第九六號上訴書第八頁），原判決對此部分之上訴，並無一語敘及，自有已受請求之事項未予判決之違誤。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，檢察官上訴理由指摘關於丑○○部分不當，尚非全無理由，應認各該部分有撤銷發回更審之原因。
關於庚○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○上訴意旨略稱：上訴人因一時失慮而犯罪，深具悔意，無再犯之虞，請求給予緩刑云云。查原判決認上訴人因急需用錢，明知其未於附表二編號六七之旭東營造有限公司（下稱旭東公司）任職，因其資力，無法獲得銀行之信貸，乃於得知戴俊源等詐欺集團有代人貸款情事，即與戴俊源等人共同基於犯意之聯絡，由戴俊源指示甲○○，委由姓名年籍不詳之會計師偽造旭東公司之在職證明、扣繳憑單資料後，再陪同庚○○至遠銀汐止分行辦理六十萬元之消費性信用貸款，其間只繳納數期不等本息，尚有五十八萬零三十六元未還清，足生損害於旭東公司、石國樑及遠銀汐止分行，案經遠東銀行提出告訴等情，係依憑上訴人坦承未曾在旭東公司任職，而持戴俊源等人偽造不實在職證明、扣繳憑單資料，向遠銀汐止分行貸款六十萬元等情不諱，核與告訴人及旭東公司職員石欣穎證述之情節相符，並有
偽造之庚○○在職證明書、八十七年度扣繳憑單、徵信調查表、攤還收息紀錄查詢表等證據，資以認定上訴人有共同行使偽造私文書、特種文書、詐欺取財等犯行，因認第一審依刑法修正前之牽連犯規定，從一重論處上訴人共同行使偽造私文書罪刑之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按量刑之輕重及是否諭知緩刑，均屬事實審法院之職權，且上訴人迄未清償欠款，原審未諭知緩刑，自難指為違法，上訴意旨純就原審職權之適法行使任意指為違法，核與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴人之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，由本院從程序上予以駁回，則其所犯行使偽造特種文書、詐欺取財部分，亦無法併予實體上審判，上訴人就此部分一併提起上訴，為法所不許，應予駁回。
關於丁○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。本件公訴人起訴意旨認丁○○係犯刑法第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款之罪；戊○○係犯刑法第三百三十九條第一項之罪；己○○、辛○○係犯同法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項之罪（見起訴書第三八、三七頁），嗣關於丁○○填製扣繳憑單之違反商業會計法第七十一條第一款之罪，公訴人於論告時已變更起訴法條為刑法第二百十五條之罪（見第一審卷㈤第二六四頁、第一審判決第一一０頁、原判決第五０頁），原審就丁○○、戊○○、己○○、辛○○部分，並維持第一審依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項從一重論處其等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付各罪刑，駁回丁○○、戊○○、己○○、辛○○在第二審之上訴，核係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，檢察官於原審言詞辯論終結前未就起訴罪名有所爭執，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。至公訴意旨略以被告壬○○、癸○○、子○○犯有刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項之罪，既經原審維持第一審諭知該等被告無罪。屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，檢察官於原審言詞辯論終結前亦未就起訴罪名有所爭執，此部分既經第二審判決，亦不得上訴於第三審法院。丁○○、戊○○、己○○、辛○○及檢察官猶對壬○○、癸○○、子○○提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十五 日 Ｅ
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