最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七一三七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十五年五月三日第二審判決（九十五年度上訴字第六六四號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六九
六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業，累犯，適用刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑九月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：伊僅為「新世界城休閒護膚店」之掛名負責人，且係按月支領薪資之員工，並未與吳旺基及已成年綽號「夢琳」之女子，有何犯意聯絡，應僅成立幫助犯，原判決論伊為共同正犯，自有未當。又伊擔任掛名負責人及現場員工僅約半年，期間非長，所獲報酬非鉅，並非以之為常業，且現已知所悛悔，復有正當職業，請量處得易科罰金之刑，以啟自新云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。而刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。又所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。原判決理由第二段以：上訴人於長達約半年之期間，以每月新台幣三萬餘元代價，受僱於吳旺基，擔任「新世界城休閒護膚店」之掛名負責人與現場員工，而與吳旺基及綽號「夢琳」者，共同媒介及容留已滿十八歲之女子與不特定男客在店內為性交或猥褻行為，依其行為期間、獲取之對價及行為方式，顯該當於反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪之要件，且上訴人與吳旺基及綽號「夢琳」者間，復有犯意聯絡及分擔構成要件之行為，自應成立共同正犯，而非幫助犯等情，認定上訴人有本件共同營利媒介性交易為常
業之犯行（見原判決第三頁第五至二一行），已於理由為必要之敘明，自屬原審採證認事之職權行使，殊難謂為採證違法。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就上訴人所犯共同營利媒介性交易為常業罪，以第一審法院於量刑時，已斟酌上訴人犯罪行為期間尚非至長、所得報酬亦非甚鉅，認其犯罪情狀不無堪予憫恕之處，適用刑法第五十九條酌減其刑，並審酌其犯罪動機、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，衡處有期徒刑九月，為無不當，而予以維持。經核其量刑係依刑法第五十九條酌減至法定低度刑以下，已屬從輕處刑，而無明顯違背正義情形，核屬量刑職權之合法行使，自不得遽指為違法。上訴意旨執以指摘事項，或係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違背法律上程式，應予駁回。又本件為程序判決，自無從就上訴人所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例予以審酌，本件如合於減刑要件，得由檢察官或上訴人另行聲請裁定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十七 日
Ａ