最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七一二一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年二月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第九四號
，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，量處有期徒刑一年二月，併諭知適當從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、證人葉自謙於警詢時稱：「（問：你第一次遭匯出款項之金融機構為何處？帳號為何？金額多少？） 0000000000000號（新店頂城郵局）金額為新台幣（下同）四十五萬零十七元」、「（問：你總共遭匯出幾筆？金額多少？帳號為何？）我共遭匯出二十四筆，金額為14,568,431元。匯入帳號：00000000000000、00000000000000、00000000000000、00000000000000、00000000000000」（見偵字第一一六八號卷第六０、六一頁）。卷查上訴人於案發警詢時供稱經其提領詐騙成功之帳戶計有涂振雄、陳玉亮、陳玉宏、劉元吉等四戶，金額約六百萬元，其分得六萬元等語，且葉自謙匯出之前開帳戶中，僅原判決附表二編號三十四陳玉宏之00000000000000帳戶存簿在上訴人持有中被查扣（見警卷第四、二十頁），其他四個帳號則未被查扣。而上訴人持有前開陳玉宏之存簿帳戶，依卷附向汐止龍安郵局查詢之資料中僅民國九十五年三月二日、三日有三筆匯入款計一百六十六萬元（見偵字第一一六八號卷第六七頁）。如果無訛，葉自謙被騙匯入未被查扣之其他四個帳戶之匯款，是否為上訴人經手提領？該四帳號之存簿或提款卡是否在上訴人持有中？均非無疑，原審未詳加調查釐清，遽引用第一審判決事實、證據及理由之記載，採葉自謙在警詢中之陳述為認定葉自謙遭騙後，於九十五年三月二日接續將14,568,431元匯入前開汐止龍安郵局陳玉宏之00000000000000帳戶存簿，由上訴人、蔡金頓經手提領（即第一審判決附表一、編號一部分）之證據，不僅與卷內前開資料不符，有證據上理由矛盾之違誤，且有審理未盡之可議。㈡、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決維持第一審論處上訴人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑
最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十八 日 Ａ