最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七○八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡雪苓律師
上列上訴人因業務侵占（牽連犯行使偽造私文書）等罪案件，不
服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月二十三日第二審
判決（九十五年度上訴字第一一○六號，起訴案號：台灣嘉義地
方法院檢察署九十三年度發查偵字第一三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於業務侵占部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即原判決事實一，牽連犯業務侵占、行使偽造私文書罪部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十七年三月二十一日起至九十二年七月十五日止，任職於茂生飼料股份有限公司（下稱茂生公司）擔任業務員，負責銷售飼料及向客戶收取貨款，係從事業務之人。上訴人因周轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有、易持有為所有及偽造、行使偽造私文書之概括犯意，於如原判決附表１所示時間，利用其向客戶收取貨款之機會，先後將所收取而屬於業務上所持有，如原判決附表１所示之貨款，共計新台幣（下同）31,245,085元，以變易持有為所有之意思，連續侵占入己，挪作私用，未繳交回公司。上訴人為避免事跡敗露，且陸續於原判決附表１所示期間，以手寫方式，或利用不知情之刻印者偽刻如原判決附表２所示客戶之印章，分別在原判決附表２所示支票之背面，連續偽造客戶之印文或署押而為背書後，持向茂生公司行使，主張係客戶背書後交予公司，表示各該客戶對支票負擔保付款責任，供為支付貨款，以圖掩飾其挪用貨款情事，足以生損害於各該客戶及茂生公司，嗣各該支票經提示，均遭退票等情。因而撤銷第一審判決，關於事實一部分，依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪為即成犯，於變易其原來之持有意思為不法所有之意思時，其犯罪即告完成，如於侵占行為完成後，復偽造文書以掩飾其犯行，則屬侵占後之另一犯罪行為，應與侵占罪併合處罰（參考刑法修正前，當時有效之本院四十八年台上字第一三七七號、六十三年台上字第二一六四號判例）。原判決既認定，上訴人於侵占為公司所收取之貨款，挪作私用後，為避免事跡敗露，連續在支票背面偽造客戶之背書，持向茂生公司行使，以掩飾其挪用公司貨款情事。如果
無訛，則上訴人所犯業務侵占、行使偽造私文書二罪，能否如原判決之依牽連犯規定，從一重之業務侵占罪處斷，即有研求餘地。原審未予詳酌，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件依檢察官起訴之事實，係指上訴人涉嫌侵占起訴書附表１所示之貨款共31,245,085元（按：如依起訴書附表１所示各筆金額加計，僅有26,265,547元）。原審經審理結果，已說明：上訴人一併侵占原判決附表１編號３所示，向客戶吳水 所收取之貨款 1,959,258元，亦屬於業務侵占之範圍，為起訴效力所及，應併予審究（見原判決第十二頁第二十一行至第十三頁第六行）。另起訴書附表１編號，關於「柳營場」部分，原係記載上訴人涉嫌侵占 1,886,416元（見起訴書第五頁）。原審經審理結果，關於「柳營場」部分，於原判決附表１編號認定上訴人僅侵占 847,096元（見原判決第十七頁）。倘如屬實，則上訴人所侵占之總額，顯然已經變動，但原判決仍然抄錄起訴書所載，原來即已錯誤之金額，猶認定上訴人共侵占原判決附表１所示之貨款共31,245,085元（按：如依原判決附表１所示各筆金額加計，僅有27,185,485元）。究竟正確之金額為何？原審未予究明，即遽行判決，自有調查未盡之違法。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。按盜用印章，係指無使用權之人未經同意或授權，擅自使用他人「真正」之印章而言；此與無製造權人，未經同意或授權，擅自刻製他人之印章，屬於「偽造」印章者，迥然有別。原判決事實認定，上訴人利用不知情之刻印者「偽刻」客戶之印章，在支票背面偽造背書，已明白論斷上訴人係以「偽造」之印章，用以偽造背書（即偽造私文書）。但其理由卻說明，上訴人係「盜用」印章在支票背面背書，以偽造私文書（見原判決第九頁第十四行至第十五行）。其認定之事實，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈣、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定，上訴人於侵占公司之貨款後，為避免事跡敗露，利用不知情之刻印者「偽刻」如原判決附表２所示客戶之「印章」，在支票背面偽造背書。理由並說明，上訴人利用不知情之刻印者「偽刻」如原判決附表２所示之「印章」，應依刑法第二百十九條宣告沒收（見原判決第十四頁第十二行至第十四行）。但其主文，僅諭知沒收偽造之印文、署押，至於偽造之「印章」則未諭知沒收，致其宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈤、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴之事實不一致時，
其歧異之部分如何處理，仍應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。又已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。上訴人被訴業務侵占，其中起訴書附表１編號，關於「柳營場」部分之起訴事實，係指：上訴人自九十一年九月間起至同年十二月二十日止，涉嫌侵占之金額為 1,886,416元（見起訴書第五頁）。惟原審經審理結果，關於「柳營場」部分，於原判決附表１編號，係認定：上訴人自九十一年九月二日起至同年十一月三十日止，共銷售值847,096 元之飼料，於陸續收款後，全數侵占入己（見原判決第十七頁）。則此部分犯罪，原判決所認定之侵占金額，與起訴之事實不同，而有減縮，但對於檢察官逾此部分所為訴訟上之請求，如何處斷？並未說明其取捨之依據及理由，即遽行判決，自與彈劾主義原則有違，並有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於業務侵占（含事實一之行使偽造私文書）部分，有撤銷發回更審之原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院（本院二十七年渝上字第一六六三號判例參照）。本件業務侵占罪部分原屬不得上訴於第三審法院之罪名，因原判決認為與得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪成立牽連犯，則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。二、駁回部分（即原判決事實二，牽連犯詐欺、行使偽造私文書罪部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於詐欺（即原判決事實二，牽連犯行使偽造私文書）部分，上訴意旨略稱：原判決認定上訴人冒用楊志紳名義，向茂生公司訂貨，成立行使偽造私文書、詐欺罪，係以楊志紳及高國和之證述，採為證據。惟楊志紳僅能證明非伊向茂生公司訂貨，不能證明上訴人冒名；另高國和之證述不利於上訴人，但上訴人何以仍聲請傳喚其作證？原審未能明察渠等不實之證詞，違反經驗法則云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，
與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。上訴意旨，對於原判決事實二部分所為論斷，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其僅單純就枝節性之事實為爭執，泛言違反經驗法則云云，自屬違背法律上之程式，應予駁回。又原判決事實二部分，原審係論以詐欺罪（詐欺部分被告不得上訴第三審），但檢察官並未依法上訴，且被告對於行使偽造私文書之上訴，又屬不合法，則此部分是否違背法令？本院根本無從審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十七 日 Ｅ
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