最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七０五三號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 林萬生律師
林志忠律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年八月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二０五
號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二八
二一、二八二二、三二八二、三二九０、三三三四、三九五八、
四０三一、四二四五、四二七六、四六五六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原審就上訴人係於民國九十二年四月二十八日或二十九日晚上商討犯罪事宜未詳加調查，率予認定係於九十二年四月二十九日晚上，又案發時有無人追趕歹徒？歹徒中何人被追趕？原審亦未調查，均有違經驗法則。（二）證人即共同被告廖心綿、陳文銘、宋珈璇之警詢筆錄，未經具結，且廖心綿係因上訴人帶警將其逮捕而挾怨報復，上訴人已爭執其證據能力，原審引其警詢筆錄為犯罪證據，反而不採用渠三人於第一審及原審經交互詰問之證言，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二規定，且陳文銘與廖心綿於警詢時所述就何人駕駛喜美轎車返回租屋處，張璨瑜與陳文銘共乘之機車係何種顏色，二人所述不一，原判決復認係記憶錯誤所致，理由矛盾。又廖心綿租屋地點是台中縣大肚鄉○○路○段三巷幾號，以及接應贓款之地點，原判決事實與理由記載亦不相符。（三）原判決認上訴人係擔任把風及阻擋追趕車輛行為，惟追趕之車輛係何人駕駛？有無追趕車輛？原判決事實並未認定，況證人吳航瑞、李永台均證稱其追趕過程並未遭阻擋，原判決何以不採？（四）上訴人於審理時已爭執上訴人警詢筆錄之任意性，原審引用上訴人於九十二年七月二十二日之警詢筆錄為論罪依據，惟該次筆錄未全程錄音，內容不實，況該次詢問時證人何盈佳在場，何以未出現在筆錄內容？又何盈佳於原審九十五年三月八日到庭作證上訴人遭刑求之事，原審並未調查說明，逕採用上訴人該次警詢筆錄，亦屬理由不備。（五）宋珈璇於九十二年
七月十七日警詢供詞係審判外陳述，且係遭違法羈押、疲勞訊問所取得，原審引為證據亦屬違法。（六）陳文銘雖拿新台幣（下同）一百一十萬元給上訴人，但其中六十萬元是要轉交林欣儀，五十萬元是借款，上訴人有委請家父陳再金匯款給案外人葉冠伶歸還陳文銘，原判決不採亦未說明理由。（七）原判決事實就妨害公務罪部分未予記載，連同持有手槍罪部分，上訴人究竟如何謀議，如何分擔？案發當時上訴人未在現場，如何具有犯意之連絡？原判決於事實、理由欄未詳加認定。（八）原判決認定上訴人初始不願參予強盜犯行，係在陳文銘等力邀之下才擔任把風行為，相較於共犯廖心綿僅被判處有期徒刑三年六月，上訴人量刑太重，亦有違比例原則云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人陳文銘、廖心綿、宋珈璇、林政棟、何嘉倡、胡琯、溫哲選之證言、扣案之美制式史密斯九０手槍、巴西TAURUS廠製PT九一七型制式半自動手槍及制式四五子彈、內政部警政署刑事警察局九十二年七月三十日刑鑑字第0920139512號鑑定書、九十二年十月二十一日刑鑑字第0920143486號鑑定書、九十二年十一月二十四日刑鑑字第0920194457號鑑定書、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車輛認可資料、交通部公路局台中區監理所規費及公路罰鍰日報表、台灣銀行處理本件持槍強盜案之相關文件、簽呈、被害人徐紫亮之診斷證明書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載結夥三人以上攜帶兇器強盜（累犯）之事實，因而撤銷第一審有關強盜部分及定應執行刑部分判決，改判論處上訴人結夥三人以上攜帶兇器強盜（累犯，處有期徒刑八年六月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何強盜之犯行，辯稱：伊未於九十二年四月二十五日下午四時許或在其他時間駕駛自小客車在台中市靜和醫院門口搭載陳文銘、張璨瑜等人前往台中區監理所勘察地形；又九十二年四月二十九日晚上雖與陳文銘等人在「椰河畔人文茶飲」處碰面吃飯，但陳文銘當晚並未與伊商議翌日行搶監理所之事，而伊於九十二年四月三十日下午到台中監理所係為繳交牌照稅，並非擔任把風或監視台中監理所之人員動態，雖陳文銘於當日下午四時四十分許，曾在路邊遇伊而上車邀請伊一起參加強盜，但被伊拒絕，伊事後雖曾自陳文銘處取得一百一十萬元，但其中五十萬元係伊向陳文銘所借，六十萬元則係陳文銘委託伊轉交給陳文銘前妻林欣儀之款項，並非伊受分配之贓款云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。另就檢察官認上訴人亦參與共同竊盜機車部分，經綜合調查證據之結果，認上訴人此部分犯罪尚屬不能證明，因檢察官認此部分與上訴人其餘論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從
形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件強盜犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且按（一）上訴人於案發後，就如何駕車阻擋追趕者、如何將此情告知陳文銘及廖心綿等事實，業據證人即共同被告陳文銘及廖心綿供述明確，雖證人吳航瑞、李永台證稱渠等在追趕陳文銘或張璨瑜之過程中未遭人阻擋等語，尚不能遽認其他追趕者未遭阻擋，故渠二人證詞不得採為有利於上訴人之認定。（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人即共同被告陳文銘、廖心綿就如何與上訴人共同參與本案犯行均於警詢中分別供述歷歷，證人宋珈璇於警詢中亦詳述上訴人於案發當時如何要求伊到現場、事後如何獲配本案贓款等情，原審經審酌證人陳文銘、廖心綿、宋珈璇陳述之全部情節，與上訴人供述內容及全部卷證互核結果，認證人陳文銘、廖心綿、宋珈璇於警詢中之證述，因較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護上訴人之機會，所為之供述均較為具體明確，且渠等警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記載完整，因認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要。縱證人陳文銘、廖心綿就其等強盜得逞後，何人駕駛喜美汽車返回租屋處、張璨瑜與陳文銘共乘之機車顏色，所述固不一致，惟因在距離案發之日已有相當時日，要難苛求其記憶無誤，此部分供述固不一致，亦仍難執為有利上訴人之認定。原審因認渠等於警詢中之證言有證據能力，而採為上訴人論罪之依據，尚難指為有違經驗法則、論理法則或理由矛盾之違法。（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。原判決就上訴人於九十二年七月二十二日之警詢筆錄，經原法院前審勘驗警詢錄音帶結果，認並無任何不當詢問情事，警詢筆錄之記載內容亦與錄音主要內容相符，且上訴人當日經警員借提還押後，即經檢察官訊問，上訴人於偵訊中並供稱未遭刑求逼供等語，因認上訴人於該日警詢中之陳述均係出於任意性，且核與事實相符，經審酌上訴人人權保障，及本案危及多項法益，為維護公共利益，認該次警詢筆錄中上訴人之自白得採為證據。原判決已詳述其論據及理由，並無理由不備可言。（四）證人宋珈璇於警詢中證稱上訴人跟伊說
他分得六十萬元，但僅拿到五十萬元，他另外跟人借五十萬元，共得一百萬元現金等語，原判決已說明該警詢陳述有證據能力，又宋珈璇於原法院前審九十五年三月八日作證時亦陳稱並無上訴意旨所指於警詢時曾遭違法羈押或疲勞訊問情事，原判決採為證據，亦無違法可言。（五）上訴人於案發後獲配贓款之數額究為若干，原判決依憑上訴人於警、偵訊中供述、證人宋珈璇於警詢時之證言及證人廖心綿所述：「陳文銘跟我說甲○○分得六十萬元」等語，與證人陳文銘所述上訴人分得六十萬元等語均相符，因認陳文銘確將贓款中之一百萬元交予上訴人，其中五十萬元係上訴人個人獲配而實際取得之贓款，其餘五十萬元係上訴人向陳文銘借得之款項。對於上訴人嗣後改稱五十萬元係借款，並已歸還陳文銘云云，證人陳文銘亦附和上訴人所辯，原審認顯係迴護、附和之詞，並不足採等情，尚非原審主觀之推測，難認原判決之認定有違經驗法則或論理法則。至於上訴人在原法院前審具狀辯稱伊所得之五十萬元係向陳文銘所借並非分贓，並因陳文銘之催討而分別委由其父陳再金分別匯款二十三萬元、二十五萬元交陳文銘指定之葉冠伶帳戶，交還陳文銘等語；並經證人陳再金於原法院前審審理時到庭結證在卷及提出匯款單影本兩紙為證，原判決對於上述證據是否可採並未說明其取捨證據之理由，稍有疏漏，但此於判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。（六）原判決就共同被告陳文銘等以廖心綿名義承租台中縣大肚鄉○○路○段三巷四十二號處所，便於觀察強盜台中區監理所之地形及事後藏放贓款用之租屋地點，於事實欄記載為台中縣大肚鄉○○路○段三巷四十二號處所（原判決第二頁第四、五行），與理由欄所引證人廖心綿、陳文銘於警詢所述之地點：台中縣大肚鄉○○路○段三巷二弄四十二號（原判決理由第十八頁第二三、二六行、第十九頁第十六行），雖不相符，惟此顯係誤寫所致，尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。（七）共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，原判決既已認定陳文銘、張璨瑜、廖心綿三人於九十二年四月二十九日晚上，邀同上訴人加入其等之強盜犯罪，而前往台中縣龍井鄉○○路十四巷二號「椰河畔人文茶飲」，四人即共同基於為自己不法所有之犯意，聚集該處討論其等作案相關細節，並計劃於翌日即九十二年四月三十日實施強盜行為而作成任務分配，由陳文銘、張璨瑜二人負責持槍向依法執行公務之行員及駐衛警施以脅迫而強取財物、上訴人負責把風及阻擋追捕者、廖心綿則負責駕車接應贓款。謀議既定，四人果於九十二年四月三十日次第實施強盜犯行，上訴人並向宋珈璇佯稱其所帶之繳納牌照稅之現金不夠，請其帶現金至台中區監理所，二人
即各自駕駛自用小客車進入監理所內，因監理所已停止收款，上訴人即以行動電話告知陳文銘監理所已停止收款之事，並改駕駛宋珈璇車輛進入監理所面對第一辦公室右側之停車場停駐，藉以監視運鈔車及台中區監理所之進出情形。嗣陳文銘、張璨瑜強盜得逞後，夥同廖心綿同至上訴人女友何盈佳租屋處分配贓款，上訴人亦分得六十萬元（實得五十萬元）等情，並說明其認定之證據及理由，則依原判決事實及理由欄記載之全意旨，就上訴人與陳文銘等有犯意之聯絡及行為之分擔，不能謂為未有認定。（八）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。查原審於判決理由中已敘明審酌上訴人有犯罪前科，素行不佳，其參與結夥攜帶制式槍、彈強盜監理所公有財物，所生危害甚大、嚴重破壞社會安全秩序，雖其僅為把風之行為分擔，並未下手強取財物，惟犯後飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑八年六月等語（見原判決理由參之四），顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依刑法第一百三十五條第一項論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之結夥三人以上攜帶兇器強盜等罪部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十八 日
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