最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六八三四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林永頌律師
張譽尹律師
張兆恬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第八
六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五
四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定「新法施行前已依法進行之訴訟程序，效力不受影響」，並未允許舊法時所作成之警詢筆錄，於新法施行後，可逕行排除傳聞法則之適用，原判決竟認屬傳聞證據之告訴人甲女（姓名、年籍詳卷）警詢筆錄具有證據能力，並以之為認定上訴人犯罪證據之一，顯有違證據法則。㈡、告訴人甲女之偵訊筆錄為傳聞證據，且未經依法具結，具有顯不可信之情況，無證據能力，原判決竟以之作為上訴人有罪之證據，亦有違證據法則。㈢、告訴人甲女於第一審之指述，未經依法具結，且未受上訴人之詰問，應無證據能力，原判決以之作為上訴人有罪之證據，有違證據法則。㈣、證人陳○基、范○珍、胡○雲及陳○美所言，多係聽聞而來之傳聞證據，實欠憑信性，原判決卻擅自創設傳聞法則之例外而予採用；又上開證人其餘證詞，亦僅屬個人意見，應無證據能力而不可採，原判決卻以之作為上訴人有罪之證據，其採證亦屬違法。㈤、告訴人甲女於原審法院更㈠審時陳稱上訴人於與伊性交時並未施強暴、脅迫手段，原判決對此有利上訴人之證言，臆測係甲女原諒上訴人之詞，然根本無證據顯示此係甲女原諒上訴人所為之陳述，原判決竟自行擬制，而未詳敍其理由，有判決不備理由及違背證據法則之違法。㈥、設若上訴人有在狹小之浴室內對甲女強制性交，而甲女並有反抗，則甲女身體及陰部應留有傷痕，然甲女之驗傷證明書並未記載有任何傷痕，且甲女於民國八十八年六月一日第一審調查時稱第二次性交在床
上等語，與其他各次指述係在浴室內不盡一致，故甲女之指述可信度顯有疑義，原判決對此有利上訴人之證據，為何不可採，未說明其理由，即採信甲女之指述，有判決理由不備及採證違背經驗法則與證據法則之違法。㈦、原判決認若係兩情相悅而性交，甲女豈會推開上訴人而中途喊停，上訴人所辯係兩情相悅性交等情，違背事理。惟和姦而中止應屬常見，但強制性交行為人應被害人要求而自行中止者，絕少聽聞，足見上訴人所述合乎一般事理，原判決認定反倒違背經驗法則。又原判決對於上訴人未射精之有利上訴人陳述，為何不足為有利上訴人之認定，未予說明，亦有判決不備理由之違法。㈧、原判決先率斷認定第二次性交係在浴室內發生，而後又毫無憑據地臆測自願性交應在床上，而不會在冷硬不舒服之浴室地板上，而據以認定第二次性交非甲女之自願，其認定有違經驗法則及論理法則。㈨、如甲女所指第一次強制性交之事屬實，豈可能在未及十二小時內，還任由上訴人進入其單身住宿之套房，致有第二次強制性交之發生，就算甲女個性怯弱，亦應不至於讓加害者登堂入室，始為合理，原判決對此僅以甲女輕易相信上訴人等語帶過，有違經驗法則。又甲女於第一次性交之翌日上午主動打電話給上訴人，原判決認甲女內向、被動，與卷證不符，有判決理由矛盾之違法。㈩、設若上訴人係強制性交，甲女應於被害後，趁上訴人睡覺時報警或離開套房，然甲女卻安然與上訴人相處數小時，並送上訴人離開，顯不合常情，原判決就此未加說明，有判決理由不備之違法。、甲女若大聲呼救，不僅可嚇阻上訴人，鄰居亦可前來救援，然甲女卻稱因穿紅色內衣顧及名譽而不敢呼救，亦不合常理，原判決竟採信其供述，有違經驗法則。、陳○基經過甲女之同意，向上訴人請求新台幣（下同）十萬元之賠償，上訴人因無強制性交犯行而斷然拒絕其請求，足證上訴人確實未犯罪，否則以當時告訴乃論之舊法時代，大可直接賠償免除漫長訴訟煎熬，原判決就此有利上訴人之事證，未為說明，且認請求賠償係陳○基等人之意見，有判決不備理由及理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審認上訴人有原判決所載連續二次對於女子即甲女以強暴而為性交之犯行，係以上訴人供承二次與甲女為性交之行為，雖其否認係強制性交，辯稱：係雙方出於自願而性交云云。然上訴人如何在甲女之住處，以強暴方法，致使甲女不能抗拒，而對甲女強制性交得逞之事實，已據甲女指述綦詳，上訴人與甲女係朋友，並無怨隙，甲女知悉上訴人已有配偶，雙方如係兩情相悅而性交，甲女實無於事後甘冒觸犯誣告、偽證之風險而故為誣陷上訴
人，徒招致上訴人之配偶追究甲女妨害家庭之罪責（甲女被訴部分，已經檢察官不起訴處分）之理，且雙方如兩情相悅而性交，甲女應希望繼續暗中維持二人關係，不可能於事發後立即向不知情之第三人陳○基表明被強制性交之事實，況此事涉及甲女名節，若非確有其事，甲女亦無須曝己於訟爭之理。上訴人自承其性器官剛插入或插入約一分鐘，即被甲女推開，則如係男歡女愛而性交，甲女應不會剛性交即推開上訴人。上訴人自承未與甲女交往，甲女亦無隨便與上訴人性交，且第二次又在冷硬之浴室地板上性交，亦與雙方同意之性交常情有違。依上訴人及甲女之警詢筆錄，二人幾乎同時段由警員製作筆錄（上訴人早二十五分鐘開始接受警員詢問），上訴人當時尚無法知悉甲女之指訴內容及是否保有相關跡證之情形下，上訴人未否認與甲女性交，難認與事理相違。甲女因浴室溼滑恐遭推倒受傷，又被上訴人壓制而無法抵抗，因而未受傷，亦無違常情。參酌證人陳○基、范○珍、胡○雲所證其等於案發後親自目睹甲女表情呆滯、手及下巴一直顫抖、一直哭泣、精神恍惚且畏懼之情狀；證人即社工人員陳○美所證見甲女氣憤、心中無助，並欲選擇自殺以求解脫之情狀，益徵甲女所指遭強制性交等情，為可採，上訴人所辯係經甲女之同意而性交云云，為不足取等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查甲女於原審法院更㈠審九十一年十二月十三日受命法官訊問時固曾稱性交時，上訴人未對伊施暴力或出言脅迫等語，然甲女當時又稱上訴人將其壓住，伊有掙扎反抗，不是出於自願性交等語，並稱：「我現在不想見到被告，也不想再追究」等語，足證原判決認甲女所稱上訴人未施以強暴、或出言脅迫等語，乃事後原諒之說詞，無從執此為有利上訴人之認定（見原判決理由欄貳、㈡、２），並無上訴意旨所指與卷內資料不合、臆測甲女之真意及判決理由不備之違法。證人陳○基、范○珍、胡○雲、陳○美之證言，係就其等目睹甲女於案發後呈現之意志、心理、情緒、感受或生理狀況而為陳述，乃就親身經歷之情況所為之證言，並非傳聞證據或個人意見，上訴意旨依憑己見，謂其等之證言為傳聞證據及個人意見，無證據能力云云，指摘原判決採用該證據為違法，自非合法之上訴理由。至於原判決謂上述證言屬傳聞部分，雖有未當，然除去此不當之說明，於判決本旨不生影響，不得執此指摘原判決違法。原判決雖援用甲女在警詢、偵查及第一審之陳述，作為論罪之依據，惟甲女於原審法院更㈡審交互詰問時仍指訴上訴人係強制性交，並證稱其之前在警詢、偵查、第一、二審之供述實在等語，足徵甲女就上訴人有強制性交犯行基本事
實之指述，均屬一致，縱除去其於警詢、偵查及第一審之陳述，依其他證據，仍足以證明上訴人犯罪，於判決本旨亦無影響，尚難執此為合法之上訴理由。甲女於第一審八十八年六月一日訊問時，已陳明上訴人第二次係在浴室內靠近門口處對其強制性交，至於甲女當庭所稱上訴人將伊壓在床上強姦等語，係針對法官所問：「被告是否一進來就強姦妳？」之問題回答，並非上訴意旨所指係指第二次如何強制性交，綜觀該日甲女之陳述意旨，甲女所指在床上被上訴人強制性交應係指第一次之強制性交，故甲女先後所述第二次在浴室地板上遭上訴人強制性交等情，並無上訴意旨所指前後不符之違法。依甲女之陳述，上訴人除一時衝動強制性交外，亦欲博取甲女之感情作長久之交往，故甲女將上訴人推開後，上訴人未再續行強制性交及上訴人是否未射精即自願中止性交動作，均不違常情，此並非有利上訴人之事證，原判決未予說明，尚難謂有判決不備理由之違法。甲女於第一次被上訴人強制性交後，翌日係為討回公道而打電話欲告訴上訴人之妻，並非主動打電話找上訴人，僅電話適由上訴人接聽等情，已據甲女陳述在卷，上訴意旨謂甲女主動打電話找上訴人云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決係認定有關請求上訴人賠償十萬元之事，係出自陳○基、范○珍、胡○雲之主意，至於甲女是否同意，並不影響甲女其他指述之可信性。而上訴人不接受賠償之請求，原因不一，或係自認強制性交之證據不足，或係基於其他事由，此非有利上訴人之證據，原判決未予說明，並不違法。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十二 日
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