最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六八一四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠
字第一七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度
偵字第一一二六五、一二八七四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係台南縣永康市○○路○○○號二樓「美○○護膚美容店」之負責人，自民國八十九年九月初起，以月薪新台幣（下同）二萬三千元僱用沈○超（經第一審通緝）、吳○義（經第一審判刑確定）負責招待客人，四人共同基於使女子與他人為猥褻行為之犯意之聯絡，於同年九月二十八日在該店內容留許○琪、吳○芳及謝○玲等女子與顧客從事姦淫猥褻行為，每節九十分鐘，收費二千元至三千元，乙○○從中抽取一千二百元至二千元牟利，並以之為常業，而於同日晚十一時十五分許為警查獲，並扣得打卡紙十七張、小姐番號牌七枚、帳冊一本、日報表一張、美○○名片二十張、廣告單一百張、消費簽單一張等物。嗣乙○○於同年十月中旬將該店盤給蘇○輝（未據起訴），並由林○禎（另案判處有期徒刑一年）之名義簽訂轉讓契約。上訴人甲○○於同年十月中旬，經由吳○義甄試後受僱於蘇○輝，與吳○義在店內負責招待客人。甲○○乃與蘇○輝、林○禎、吳○義基於共同意圖使女子為猥褻行為而容留以之為常業之犯意聯絡，於同年十一月三十日晚，容留謝○純與男客林○全從事猥褻行為，為警當場查獲，案經台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前第二百三十一條第二項之規定，論處乙○○、甲○○共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業各罪刑，固非無見。惟查㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決認定甲○○於同年十月中旬受蘇○輝之僱用，負責招待客人，而與林○禎、吳○義、蘇○輝基於共同意圖使女子為猥褻行為而容留以之為常業之犯意聯絡，於同年十一月三十日晚，容留謝○純與男客林○全從事猥褻行為，為警當場查獲，係依證人林○全於警詢及偵查中供述，及臨檢表及行動電話一支為其論據（見原第三頁倒數第四行起）。但證人林○全於警詢中
指稱：其至「美○○護膚美容店」消費，先由一男生接待，再由女服務生為生殖器之按摩，該男生並無在派出所等語；於偵查中亦未敘及甲○○有參與招待（九一九五號警卷第七頁起、一三八七四號偵查卷第三五頁）；而當日甲○○亦經警帶至台南縣警察局永康分局大橋派出所偵訊，是林○全之上開供詞，如何足以證明甲○○之犯行，未見原審細加說明，已有理由欠備之違誤。又原判決既認定甲○○與林○禎、蘇○輝、吳○義共同經營色情行業。但甲○○堅決否認犯行。而吳○義於偵查中只供明：其在店中負責端茶、帶客人、散發小廣告及清潔工作（見一一二六五號偵查卷第一三頁反面），未述及甲○○之相關犯行。原審更未調查審認共犯林○禎、蘇○輝有關甲○○犯行之供述，遽行論罪科刑，併有調查職責未盡之違誤。㈡原判決認定乙○○與沈○超、吳○義共同基於使女子與他人為「猥褻行為」之犯意聯絡，於同年九月二十八日在該店內容留許○琪、吳○芳及謝○玲等女子與顧客從事「姦淫」「猥褻」行為，並以之為常業等情，亦有事實認定前後矛盾之違誤。㈢原判決認定乙○○僱用沈○超、吳○義四人（應為三人之誤）共同基於使女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，於同年九月二十八日在該店內容留許○琪、吳○芳及謝○玲等女子與顧客從事姦淫猥褻行為為常業，並未認定賴○雄參與犯行。但理由欄又依乙○○於警詢及偵查中所供：其於八十九年九月中旬起，與賴○雄合夥經營美○○護膚店；做了十天左右，因警察來調查，賴○雄就不做了。於原審亦供明：賴○雄於九月二十日之前有一起投資等語（見原判決第二、三頁），則賴○雄是否參與犯罪，其事實認定與理由說明不免矛盾，實情如何，自待查明釐清。㈣刑法第二百三十一條第二項之所謂常業，係指藉以為生而言。依原判決事實所載，乙○○經營之「美○○護膚美容店」僅於八十九年九月二十八日晚上容留店內女子與顧客為猥褻行為，為警查獲。而甲○○受僱之店內，亦僅於同年十一月三十日晚上被警查獲容留女子在店內與男客從事猥褻行為，各只一次，原判決論處乙○○、甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，但未說明憑以認定其為常業犯之理由，自嫌理由欠備，本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未詳加論述，致其瑕疵仍在，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為實質一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十二 日
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