最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七九０號
上 訴 人 甲○○
丙○○
丁○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年十月三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第三號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八二七二
、一三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○、丙○○、丁○○部分）：本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○於民國八十七年六月間某日，拾獲吳啟民遺失之國民身分證後，將之據為己用（侵占遺失物部分已罹於追訴時效，且未經起訴），嗣與楊守盟、邱貞榮及綽號「李先生」之成年男子，共同基於以虛設之公司向他人詐購財物藉以營生之犯意聯絡，推由綽號「李先生」者負責財務之支應及贓物之銷售；甲○○則於八十八年二月間，依據報紙之分類廣告向不詳姓名者，以新台幣（下同）三萬元之代價購得已遭撤銷登記之廣震興業有限公司（以下稱廣震公司）之公司章、發票章、營利事業登記證、公司執照等，並出面承租桃園縣新屋鄉頭洲村犁頭洲二十三之十二號作為廣震公司營業之處所，另自八十八年二月及三月間起，先後僱用亦有共同犯意聯絡之上訴人丙○○、丁○○二人，分別擔任倉庫管理員及業務員，丙○○除負責贓物之點收、管理外，並與丁○○共同負責對外向廠商訂貨。其後即推由甲○○、丁○○、楊守盟、邱貞榮，或單獨一人或二人以冒用他人名義或以本人名義，向商家詐購貨物，並指定送貨至廣震公司上址，另要求以遠期支票支付貨款或於進貨後相當時日以現金付款，不知有詐之各商家應允後，甲○○、丁○○、楊守盟、邱貞榮等人，即於票載發票日或進貨後相當日前，敦促如原判決附表一所示之商家出貨，並分別由甲○○、楊守盟、邱貞榮、丁○○或丙○○收取，得手後隨即由綽號「李先生」者以進貨價之四成銷售所詐得之商品，所得由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘則繳回廣震公司再行分配，甲○○、丙○○、丁○○、楊守盟、邱貞榮等人均以之為業而恃以維生。旋即於八十八年四月二十九日結束廣震公司之營業，並將所詐得未及銷售之貨物搬運至新竹市○○○路一六一號，準備再以通亞公司名義詐購貨物。
如原判決附表一所示之商家屆時前往收取貨款未果，始知受騙（詳如原判決附表一所示）。嗣經警循線於八十八年五月二十四日，在新竹市○○○路一六一號處所內，當場查獲甲○○、丙○○、楊守盟、邱貞榮等人，並扣得如原判決附表三所示甲○○所有用以詐取財物所用之廣震公司章、發票章各乙個及營利事業登記證、公司執照各乙紙。㈡、甲○○、邱貞榮於遭查獲而獲交保後，復夥同翁啟祥共同基於同一常業詐欺之犯意，推由甲○○冒名林義順，以三萬元向不詳人士購得之凡一貿易有限公司（以下簡稱凡一公司）公司執照、營利事業登記證，並承租台北縣土城市○○路六十四號為凡一公司之營業處所，推由邱貞榮冒名周廣興，負責業務；翁啟祥則負責轉售銷贓，即自八十八年七月間起，在上開處所共同以凡一公司名義營業，另自同年七月間及七月底、八月初起，先後僱用知情參與之上訴人乙○○（冒名劉國隆）、馮大光（冒名陳茂德）二人為業務員，負責對外尋求對象以著手詐購貨物，並言明得手後以進貨價之四成銷售詐得之財物，所得款項由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘款繳回公司另行支應分配。嗣即推由邱貞榮、馮大光冒名佯向如原判決附表二所示之商家進貨，致各該商家不疑有詐而交付貨物（詳如原判決附表二所示），並銷售詐得之部分商品。嗣於八十八年八月十六日，在凡一公司上址為警查獲，並扣得甲○○冒名林義順、邱貞榮冒名周廣興、翁啟祥冒名林燕星或黃友菎、馮大光冒名陳茂德、乙○○冒名劉國隆名義之名片各乙紙、甲○○所有用以詐取商家所用之凡一公司之公司章一個、公司執照、營利事業登記證各乙紙、帳冊及訂貨廠商紀錄簿各一本、詢價單三十三份、訂貨單三十四份、名片六盒，以及甲○○與邱貞榮、翁啟詳、馮大光共同詐購廠商貨物銷售後之款項四萬二千元等情。因而撤銷第一審關於甲○○常業詐欺及丙○○、丁○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、丁○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（乙○○累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決⑴、認定甲○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄二所載之犯行，係依憑共同被告甲○○、楊守盟、邱貞榮、丙○○及如原判決
附表一所示遭詐騙公司行號之人員等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄一、㈡）；⑵、認定甲○○有原判決事實欄三所載之犯行，係依憑共同被告甲○○、乙○○、邱貞榮、翁啟祥、馮大光及如原判決附表一所示遭詐騙公司行號之人員等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄一、㈢）各情，為其主要論據之一。然上開共同被告、共犯、證人及被害人等上開供述各情，就甲○○、丙○○、丁○○各別而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上開共同被告、共犯、證人及被害人等上開供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以上開供述證據為認定甲○○、丙○○、丁○○有如原判決事實欄所載犯行之依據，尚有未合。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○有如原判決事實欄三所載之犯行，係依憑證人廖永豐即金永上公司負責人於警詢中證稱：伊被一名邱貞榮化名周廣興的男子行騙伊公司十四吋遙控立扇一台及烘碗機一台、悶燒鍋、尚品鍋、茶壺各一個，價值約四萬零三百三十元等語；於原審審理中證稱：八十八年八、九月間，一個自稱周廣興的人向伊買過三次貨，第一次在八月初，出貨之貨品是鍋具類悶燒鍋、炒菜鍋等，伊出貨後有收到貨款幾千元，忘記對方是開票或是匯款給伊，第二次是在八月底，出貨之貨品是鍋具類，貨款約二萬元，沒有收到錢；第三次是在九月初，出貨之貨品是鍋具類，貨款大約十幾萬，也沒有收到錢（原判決第十一頁第十五至二十五行）等情，為其主要論據之一。然原判決援引廖永豐上開於警詢及原審審理中，先後供述各情之內容不盡明確一致，乃原判決未說明其就上情究為如何斟酌取捨之理由，逕併採為不利甲○○認定之依據，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未洽。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄三認定記載：甲○○為如原判決事實欄三所載之犯行，而由共犯馮大光於八十八年七月三十一日及同年八月九日，冒名陳茂德向勁暘科技公司業務員黃鴻鵬，詐騙如原判
決附表二編號３所示價值約五萬七千七百十六元之電腦一部等物。乃原判決理由欄復又論述說明：黃鴻鵬已明確指證八十八年七月三十一日及同年八月六日，遭自稱陳茂德之男子詐騙如原判決附表二編號３（原判決誤載為編號２）所示價值十萬多元貨品（原判決第十二頁第二十八至三十行）等情。其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，致甲○○上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定丙○○有前揭犯行，係依憑被害人張俊文證稱：被丙○○等人所虛設之廣震公司，詐騙咖啡機、咖啡豆……當時丙○○請伊送貨過去，並偽稱四月三十日去收款，直到三十日伊去取款時，才知受騙……經伊當場指認確是丙○○沒錯（原判決第七頁第一至四行）等情，為其主要論據之一。然丙○○否認有前揭犯行，並於原審更審前聲請傳喚張俊文到庭，用以證明其無上開詐騙犯行，而原審更審前法官傳喚張俊文到庭並訊問：當時出面接洽的是誰？張俊文答稱：是拿劉姓名片的人，是伊同事送貨過去，伊認得對方約一百六十幾到一百七十公分高，約四十歲，沒有戴眼鏡，男性，其他沒有印象（九十三年度上更㈡字第三五六號卷第一宗第一九０至一九五頁）等情，是否並未指認丙○○即係向伊詐騙之人？張俊文於原審更審前上開證稱各情是否屬實，及何以與其於警詢中供述各情不盡相同，其與丙○○是否有原判決事實欄所載之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明張俊文於原審更審前有利丙○○供述各情，其何以不能為有利丙○○論斷之理由，致丙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈤、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實深入調查，非可僅憑負責偵訊被告人員已證述未以不正方法取供，即逕認被告自白非出於任意性之辯解不能成立，本院前次發回意旨，已詳予指明。原判決認定甲○○、丙○○、丁○○等人有原判決事實欄二所載之犯行，係依憑丙○○於警詢中供述各情（原判決第六頁第二十三至三十行），為其主
要論據之一。然丙○○否認伊之警詢筆錄係出於任意性，辯稱：警察沒有照伊的意思寫，伊若說不曉得，警察就拍桌子，他們並互相討論如何製作筆錄（九十三年度上更㈡字第三五六號卷第一宗第一九五頁）等情。乃原判決就丙○○之警詢筆錄是否確出於任意性，未詳予調查釐清，僅論述說明警方於詢問丙○○時是否有依法錄音，已無從究明。然製作丙○○警詢筆錄之警員殷第萍供稱：伊等是有什麼證據就辦至哪裡，筆錄係一問一答方式製作，並經丙○○確認無誤後始令簽名；丙○○於檢察官偵查中之供述，除就詐騙部分是否知情外，其餘部分之供述與警詢中之供述相同，則依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，丙○○之警詢筆錄雖無從究明有無依法錄音，亦有證據能力（原判決理由欄一、㈡、５）等情，而就丙○○辯稱其警詢筆錄非出於任意性一節，未詳細說明其何以不能為有利丙○○論斷之理由，致丙○○上訴意旨仍得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。甲○○、丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即上訴人乙○○部分）：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人乙○○因常業詐欺案件，經原審判處罪刑後，於九十五年十月十七日，將判決書正本送達至乙○○設籍住所，即台北市○○區○○路二段八十六巷五十二號二樓，由與乙○○同居上址之淳金道敏收受，有送達證書附卷可按（原審卷第一三六頁）。其上訴期間因乙○○居住在原審法院所在地，無在途期間可言，截至九十五年十月二十七日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年十月三十日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日 H
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網