臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度嘉訴字第8號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
被 告 嘉義縣新港鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國96年12月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落嘉義縣新港鄉○○段九八六地號土地全部及坐落嘉義縣新港鄉○○段一一０一地號如附圖Ｂ部分所示面積一四一點五平方公尺土地上之柏油路面移除後，返還原告及全體共有人。訴訟費用由被告負擔。
本判決原告以新臺幣柒拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。 事 實 及 理 由
一、原告主張：坐落嘉義縣新港鄉○○段986、1101地號土地（ 下稱986、1101地號土地）均為伊與訴外人林劉瑋鄲、林侯 淑媛、林光遠、林光風、林俊雄、林靜、張林素秋、林俊德 、林俊宏、林正元、林俊沂、林文妙、林菊秋、林幼香、林 芸香、林芹香、林苑香所公同共有，被告嘉義縣新港鄉公所 未就上開土地辦理徵收，且上開土地亦非既成道路，被告竟 於986地號土地如附圖所示Ａ部分及1101地號土地如附圖所 示Ｂ部分（面積各為142、141.5平方公尺，下稱系爭土地） 舖設柏油路面，以形成道路供公眾通行，而侵害伊等之所有 權，爰基於民法第767條之規定，提起本訴。並聲明請求： ㈠被告應將系爭土地上之柏油路面除去後交還原告及全體共 有人。㈡願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被告則以：本件應屬行政爭訟，原告提起民事訴訟於法未合 ，又系爭土地為既成巷道，為公眾通行所必要，且於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事，而具有公用地役關 係存在，再系爭土地上存有門牌號碼為嘉義縣新港鄉○○路 111巷4號之房屋一棟，該門牌於民國59年6月30日即已編列 ，足見系爭土地應自斯時起即為既成巷道，且系爭土地與其 他道路之交岔路口設有交通號誌，足見系爭土地之交通流量 甚大，確有公眾通行之需，再依伊所提出之航照圖，亦可看 出系爭土地自71年10月起已作為道路使用等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地為其與其他共有人所公同共有，被告於系 爭土地舖設柏油作為道路使用（占用面積合計為283.5平方
公尺）等情，業據原告提出土地登記謄本2份及同意書17份 為證，並為被告所不爭執，復經本院會同地政人員至現場勘 驗屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖各1份在卷可按，則原告 此部分之主張堪信為真實。
四、再被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠按「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或 損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行 政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事 事件」，最高法院52年台上字第694號判例意旨可資參照， 查本件原告以其所有之土地被告無權占用為由，依民法第76 7條之法律關係為據，提起本件訴訟自難謂非民事事件，被 告辯稱原告應循行政救濟程序解決云云，容有誤會，合先說 明。再按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法 官會議解釋釋字第400號解釋理由書可資參照），是被告主 張系爭土地為成立公用地役關係之既成道路，自應舉證系爭 土地符合上開要件。
㈡查系爭土地目前北側為鐵路公園，南側則為私人民宅及倉庫 ，西接159縣道（即嘉北路），東街中山路72巷，此除據本 院至現場勘驗屬實外，另有新港鄉行政中心圖及原告提出之 照片7張在卷可稽，則民眾如無法行經系爭土地至159縣道， 尚可往北行走登雲路111巷接福德路至159縣道，往南亦有公 園路銜接159縣道，而系爭土地距離福德路並非遙遠，離公 園路則甚近，且福德路及公園路均筆直寬闊，路況良好，足 見公眾通行系爭土地，顯僅係為了通行之便利及省時，而非 通行所必要，則系爭土地就是否成立公用地役關係之首要條 件已有所不符，是被告抗辯系爭土地存有公用地役關係，即 難盡信。再證人即福德村村長蔡木川證稱：這條路光復後就 有了，但比現在的寬度要窄，可以通行三輪車，是否可會車 已記不清楚了，我忘記拓寬的詳細時間了，但比旁邊鐵路公 園整修的時間還要晚等語（見本院95年7月21日筆錄），再 佐以原告所提出63年、73年間之航照圖及被告所提出71年10 月20日之航照圖，均可見當時系爭土地上之道路僅為狹窄之 鄉○○道，福德路與公園路則寬闊許多，則系爭土地上之小 道當時是否已為「公眾」通行所必要，抑或為私人所設供己 通行之巷道，僅未特別阻攔鄰人為便利行經此路，亦非無疑
。至證人即宮前村村長邱聰益證稱：系爭土地上道路之寬度 ，從60幾年起即與現在差不多等語（見本院96年3月21日筆 錄），顯與上開航照圖不符而難採認。
㈢再觀諸由被告所出版之81年10月初版新港鄉行政區域圖中， 地圖上確有福德路、登雲路及公園路等道路，惟於系爭土地 所在位置上並未繪製任何道路於地圖上，而僅載明為農會專 用區，則倘系爭土地為公眾通行之既成巷道，顯無繪製地圖 時會將其疏漏之理。況986地號、1101地號之地目均為建地 ，亦可佐證系爭土地原本並未計畫作為道路使用。 ㈣再被告抗辯系爭土地西側設有交通號誌，足見公眾對於系爭 土地通行之需求量甚大，以佐證系爭土地應係既成巷道；惟 系爭土地上之道路係往西銜接159縣道，該縣道交通流量大 且交岔路口呈Ｔ字型，為免發生交通事故而設置交通號誌， 此係為維護用路人之人車安全，且該交通號誌下方之線路箱 載明裝設日期為94年6月，此有原告提出之照片2張為證，被 告復無法舉證該交通號誌設置之時間，則尚難據此作為系爭 土地為既成巷道之證明。被告另抗辯系爭土地上於59年6月 30日即存在舊有房舍1棟即門牌號碼嘉義縣新港鄉○○路111 巷4號，足見系爭土地自斯時起即有通行之事實等語，惟上 開登雲路111巷4號房屋亦為系爭土地之全體共有人所共有， 而該房屋之正面係面對公園路，而非系爭土地，有原告提出 之照片3張為證，是尚難以該房屋之存在，證明系爭土地為 公眾通行所必要之事實。
㈤又按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權 人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財 產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償，至於因 地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則 應隨時檢討並予廢止（最高法院90年台上字第1624號判決意 旨、司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋文可資參照） 。查系爭土地既未存在公用地役關係，業如前述，且被告以 財源拮据為由而未辦理系爭土地之徵收補償，為其所不爭執 ，則現今登雲路111巷、福德路及公園路均路況良好且極為 便利之情況下，即不應再占用系爭土地舖設柏油，是原告主 張被告乃無權占用系爭土地，而請求被告將系爭土地上之柏 油移除後，將土地返還原告及其他全體共有人，自屬有據。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、原告陳明願供擔保為假執行，核與法律規定相符，爰酌定相 當之擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、
第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日 臺灣嘉義地方法院民事庭
法 官 盧怡秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 12 月 26 日 書記官 李玫娜