高雄高等行政法院判決
106年度訴字第11號
民國106年4月25日辯論終結
原 告 曾美田即禾成土木包工業
被 告 行政院農業委員會高雄區農業改良場
代 表 人 林景和
訴訟代理人 林嘉賓
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年10月20日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告辦理「溫室加裝電動內遮網及外遮網修復工 程」採購案（下稱系爭採購案），於民國104年6月17日得標 並簽約，履約期限為104年8月21日，因原告得標後遲未進場 施作，經被告於104年7月24日至8月21日間3次函請原告進場 施作，原告仍未進場施作，被告乃於104年8月28日以農高改 秘字第1043122157號函通知原告解除契約，沒收履約保證金 ，並於同日以農高改秘字第1043122158號函（下稱系爭處分 ）通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政 府採購公報。原告不服，提出異議，被告仍維持原決定，原 告仍不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程 會）將政府採購法第101條第1項第12款部分申訴駁回（關於 系爭處分部分），其餘申訴不受理（關於被告104年8月28日 農高改秘字第1043122157號函部分），原告對於被告系爭處 分對之刊登政府採購公報部分猶不服，遂提起本件行政訴訟 。
二、本件原告主張︰
（一）因原告無法找到被告所定之產品規格，乃請被告提供可採 購之廠商，被告告知產品係由花王農業器具公司（下稱花 王公司）協助設計，可請花王公司協助，原告遂請花王公 司報價，惟花王公司卻以電子信箱發送佳南農業科技有限 公司（下稱佳南公司）報價單，且經由網路平台取得花王 公司與佳南公司的聯絡電話及傳真號碼相同，足證花王公 司與佳南公司為同一家公司，而佳南公司亦參與系爭採購 案，實與政府採購法有違。原告向被告提出系爭採購案設 計發包有瑕疵，請求終止合約並歸還履約保證金，被告不
予理會，且不斷催促原告完成履約，最終通知原告解除契 約、沒收履約保證金及刊登政府採購公報。
（二）被告雖陳述可使用同等品，原告得標後積極想完成此案， 進現場察看過2次，但被告人員堅持使用原設計規格，原 告向設計廠商購買貨品，亦透過同業廠商購買，但設計廠 商皆置之不理，而後再與設計廠商洽談，盼望他們承接此 工程，但一直未獲答覆，原告亦向被告請求協助購買材料 ，被告先說可以使用替代品，卻又提供無法取得材料的商 家，遲遲無法解決問題等情。並聲明求為判決申訴審議判 斷申訴駁回部分及原處分（含被告系爭處分及104年11月 24日農高改秘字第1043104942號異議處理結果函關於刊登 政府採購公報部分）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）系爭採購案因採購預算金額僅492,000元，並無額外編列 委託設計費用，因此係參考被告於93年依「公開招標」方 式建置之CD10及CD11溫室設計，商請原溫室工程承作廠商 花王公司免費協助提供設計圖說，做為本件招標文件，供 投標廠商參考。且被告基於維護公共利益及公平合理原則 ，已於投標須知第53點敘明:「招標文件如有要求或提及 特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生 產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出 同等品之時機為：應於投標文件內預先提出者，廠商應於 投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準 或特性等相關資料，以供審查。」提醒廠商可以採用審查 通過之同等品施作。而原告直至開標前，並未對招標文件 內容提出疑義或異議，且投標時，亦未針對設計及材料規 格提出同等品供審查。又透過經濟部「商工登記資料公示 查詢系統」查詢，花王公司與佳南公司，其代表人及公司 所在地並不相同，依據查詢資料，無從認定上述二家廠商 同屬一家。
（二）依原告事後提出之網路資料，似可推測花王公司與佳南公 司具有密切關係，為釐清疑義，被告於104年9月11日以農 高改秘字第1043122167號函，請工程會釋疑，工程會於10 4年11月11日以工程企字第10400334380號函復行政院農業 委員會並副知被告，表示本件屬個案履約事項，除提供相 關意見外，請被告本於權責核處。上述函示並未指出花王 公司與佳南公司之關係，已違反政府採購法相關規定，致 影響本採購案之合法性。且工程會於審議判斷書，已認定 被告依政府採購法第101條第1項第12款，通知原告將刊登 政府採購公報，於法並無不合，應予維持，亦未指出花王
公司與佳南公司之關係，已違反政府採購法相關規定。（三）原告直至開標前，並未對本件招標文件內容提出疑義或異 議，且投標時亦未針對設計及材料規格提出同等品供審查 ，開標後原告以最低報價得標（並內含標價清單），可知 原告投標時對系爭採購案規格及材料取得，並無異議及困 難。原告得標後，卻多次以電話向被告反映部分材料取得 有困難，請求被告協助，協助原告取得材料並非被告責任 ，惟被告基於善意，並希望工程能順利完成，告知原告各 項材料零件均無專利，建議其可自行加工製作或向其他業 者洽購材料，而原告與其他業者洽商之過程，係屬廠商間 之商業行為，被告無從得知其洽談結果，惟事後原告認為 二者成本均過高，一直不願進場施作，實屬可歸責於原告 之原因，與被告無涉。
（四）縱花王公司與佳南公司之關係確屬重大異常關聯，惟依政 府採購法第50條第2項規定，應針對「違法之得標廠商」 撤銷決標、終止契約或解除契約，而本件得標廠商並非佳 南公司，而係經審標合格之原告，原告不得據以要求解除 或終止契約。原告不履行契約，被告依契約規定通知原告 解除契約，並沒收履約保證金，於約有據。後續被告依政 府採購法第101條第1項第12款，通知原告將予刊登政府採 購公報，亦屬合法。
（五）綜上，本件爭議起因係原告於投標前未細審履約內容，評 估其履約能力，以低價搶標後，造成事後無法順利履約時 ，才藉故質疑花王公司與佳南公司為同一家廠商，有不符 政府採購法之情形，要求解除契約並退還履約保證金。惟 依政府採購法相關規定，無法認定花王公司與佳南公司為 同一家廠商，並函請工程會釋疑，亦未指出其已違反政府 採購法相關規定，致影響本採購案之合法性。且花王公司 與佳南公司間之關係，亦不影響被告應依政府採購法第10 1條第1項第12款之規定，將原告刊登政府採購公報之結果 等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有工 程採購契約書、被告104年7月24日農高改秘字第1043122130 號、104年7月31日農高改秘字第1043122314號、104年8月21 日農高改秘字第1043122142號、104年8月28日農高改秘字第 1043122157號、系爭處分、104年11月24日農高改秘字第104 3104942號函及採購申訴審議判斷書等申訴卷及本院卷可稽 ，應堪認定。兩造之爭點為被告依政府採購法第101條第1項 第12款規定，擬將原告刊登政府採購公報，是否適法？本院 查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或 終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明定 。又「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由 可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序 ，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有 效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依 債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸 責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止， 即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致 延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由 ，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否 予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參 照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」 亦經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決 議在案。
（二）經查，系爭採購案預算金額為492,000元，以公開取得書 面報價方式辦理招標，因公告未能取得3家以上廠商之書 面報價或企劃書而改採限制性招標方式辦理。嗣被告於10 4年6月9日上網招標，並同時公告投標須知、契約條款、 施工圖說及施工規範等相關文件。爾後，原告即依被告前 揭公告內容，根據被告所要求之規格及數量填寫系爭採購 案所需工項之報價單總表及單價分析表，並於投標截止日 期遞送投標書予被告。至被告於104年6月17日開標時，投 標廠商計有2家，分別為第三人佳南公司及原告，開標後 ，因原告合於招標文件規定且其投標金額（458,990元） 較佳南公司投標金額（480,000元）為低，屬最低價投標 廠商，而經被告於同日核定由原告得標並簽訂系爭採購契 約書，雙方約定於決標日起7日內開工，原告應於開工之 日起60日內竣工（因原告向被告申報於104年6月23日開工 ，故履約期限為104年8月21日）。惟原告簽約後，遲未進 場施作，經被告於104年7月24日至8月21日間3次函請原告 進場施作，原告仍未進場施作等事實，為兩造所是認，並 有被告提出系爭採購契約書、投標須知、施工圖說及施工 規範、原告全部投標文件、被告開標/決標紀錄、原告104 年6月22日開工通知函、被告104年7月24日農高改秘字第 1043122130號函、104年7月31日農高改秘字第1043122134 號函、104年8月21日農高改秘字第1043122150號函等文件 在卷可證（見申訴卷第114至164頁；本院卷第147至151、
161至162、171至221頁），則此等事實自堪信為真實。（三）雖原告先於起訴狀主張其簽約後經多方奔走都無法找到被 告所要求之產品規格，嗣後被告方坦承本案係由第三人花 王公司協助設計，經原告向花王公司詢價後，花王公司卻 檢送佳南公司報價單予原告，而佳南公司本為投標廠商， 故本案有綁標及招標瑕疵，原告無法完成工項係非可歸責 於原告所致云云（見本院卷第17頁）；待至本院準備程序 時又稱：伊在投標時就知道系爭採購案所需工項可以用同 等品取代或向原設計公司購買，但被告事後竟不同意讓伊 使用替代品，伊不得已才向原設計之花王公司購買材料， 但花王公司卻無意出售，反而轉由其他廠商提供，而其他 廠商又故意提高價格及拖延材料供應，導致原告屆期仍無 法履約，伊認為這是被告在決標後不同意原告使用替代品 所致等語（見本院卷第140、144頁）；嗣於本院言詞辯論 時復稱：被告於系爭採購案有圖利特定廠商之意圖，而原 告於簽約後發現被告要求之採購工項做不起來，要求被告 准許伊以其他替代品供應，但被告現場人員嗣後卻改稱不 同意原告以替代品履約，要求原告一定要使用花王公司的 產品，但花王公司拒絕賣材料給原告，縱使原告拜託同行 去向花王公司購買，他們知道仍拒絕出售，故本案未能完 工，不能將責任推由原告一人承擔云云（見本院卷第233 、237至238頁）。惟查：
1、系爭採購契約第1條規定：「（一）契約包括下列文件 ：1、招標文件及其變更或補充。2、投標文件及其變更 或補充。……」第8條規定：「（一）契約所需工程材 料、機具、設備、工作場所設備等，除契約另有規定外 ，概由廠商自備。……（三）廠商自備之材料、機具、 設備，其品質應符合契約之規定……」第20條規定：「 （五）契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠 商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表， 徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或 較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠 商履約費用者，應自契約價金中扣除：1、契約原標示 之廠牌或型號不再製造或供應。2、契約原標示之分包 廠商不再營業或拒絕供應。3、較契約原標示者更優或 對機關更有利。4、契約所約定技術規格違反採購法第 26條規定。（六）廠商提出前款第1目、第2目或第4目 契約變更之文件，其審查及核定期程，除雙方另有協議 外，為該書面請求送達之次日起30日內。但必須補正資 料者，以補正資料送達之次日起30日內為之。因可歸責
之機關之事由逾期未核定者，得依第7條第3款申請延長 履約期限。……（八）廠商得提出替代方案之相關規定 （含獎勵措施）：由機關於招標時載明。」第21條規定 ：「（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面 通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償 廠商因此所生之損失：……5、因可歸責於廠商之事由 ，至延誤履約期限，情節重大者。」另被告於系爭採購 案招標時所公告之投標須知第16條規定：「廠商對招標 文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期 限：自公告日或邀標日起等標期之4分之1。」第53條規 定：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專 利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形 ，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為： 應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明 同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關 資料，以供審查。」等情，有系爭採購契約書及投標須 知等文件在卷可佐（見申訴卷第114至136頁）。是由前 揭招標文件觀察，投標廠商如對招標文件採購之工項有 所疑義，理應於等標期限向被告以書面請求釋疑。而採 購所需之材料及設備並應由廠商自備，且雙方一旦簽約 後，得標廠商即負有提出符合契約規範之材料、設備所 應具備之品質及規格，除非得標廠商另應依採購契約第 20條規定申請變更原契約所約定之採購標的。惟廠商如 欲以其他同等品取代契約約定之採購標的，依前揭採購 契約第20條第8款、投標須知第53條規定，廠商須於投 標文件內即應預先提出，否則簽約後之廠商原則不得另 申請變更契約約定之採購標的，除非廠商具有採購契約 第20條第6款規定之情事始可。換言之，若得標廠商於 等標期間未曾以書面申請釋疑，又未於投標文件內對採 購標的提出替代方案之請求，俟於簽約後復未曾依採購 契約第20條規定申請變更採購標的，則得標廠商自有義 務依雙方簽訂之採購契約提供合於契約規範之材料及設 備。而得標廠商若係因其未能提供合於契約規範之材料 及設備而遲未進場施作，導致延誤履約期限者，則此屬 得標廠商違反自己之行為義務，當可認定此應係可歸責 於得標廠商之事由所致，如其延誤履約期限情節重大者 ，被告並得依採購契約第21條第1款第5目規定，終止系 爭採購契約，自不待言。
2、經查，本件原告於等標期間未曾以書面就採購標的規範 申請釋疑；且其所遞送之投標文件，業已於報價單上，
對系爭採購案內各項特定規格之採購設備詳實記載其單 價及複價計算依據，但其不曾於投標文件內提出欲以其 他同等品取代契約約定採購標的書面請求；嗣於兩造簽 約後，原告迄至被告以104年8月28日農高改秘字第1043 122157號函終止兩造系爭採購契約以前，亦未曾依採購 契約第20條規定申請變更採購標的等事實，亦有被告提 出原告全部投標文件及簽約後兩造往返文件在卷可稽（ 見本院卷第147至221頁），參諸原告於本院審理時自承 ：伊在投標前有詳細閱讀投標所有文件，知道被告所要 求之採購項目規格有特別之要求，例如輪子有不同形狀 ，雖伊於投標未曾向其他廠商詢價，但伊認為伊可以找 到廠商來施作採購標的，所以才會遞出投標書（見本院 卷第142至144頁），但該東西後來做不起來，伊之後跟 被告現場人員溝通，希望可以用其他替代品取代，但是 他不同意伊使用替代品（見本院卷第237頁）等語，足 見原告投標之時自認有能力提出契約約定之採購標的， 故其確未曾於投標文件申請以同等品取代採購標的，雖 其事後於履約期間曾以口頭要求被告現場人員准其提出 替代方案，但為被告現場人員所拒，隨後原告即以其未 能取得花王公司供貨之材料為由，遲未進場施作。揆諸 前揭採購契約及投標須知規範之說明，原告未能提供合 於契約規範之採購標的，以致延誤履約期限，自是肇因 於可歸責於原告之事由所致，此與被告現場人員不同意 原告於履約期間擅自更換採購標的，並無干係，亦無足 改變原告業已違反之契約行為義務。
3、雖原告於本院審理後段堅稱：被告現場人員翁先生還要 求伊必須使用花王公司之產品才能進場施作，因伊無法 購得花王公司之產品，才會延誤履約期限云云，並要求 勘驗其手機錄音。惟經本院當庭勘驗原告手機錄音部分 內容略謂：「所以，外面這組，這套這邊這間是華南做 的，那邊是花王做的，我跟你說實在，我是請花王的幫 我設計處理，所以你現在做的和花王的大概差沒很多， 因華南設計的東西裡面不同，所以，外面那組……，這 間是華南做的，那邊是花王做的，我講清楚一點，你要 做也比較好做。」「我看一下，我先拿出機心房（台語 ），來給你看，你要怎麼處理……」等語（見本院卷第 237頁），綜觀錄音內容乃被錄音者說明系爭採購案所 需工項最初係由花王等公司施作，因系爭採購案為修復 工程，所以委請花王公司設計規劃採購標的，之後接續 言詞即為現場指導原告應如何施作之方向，此外即無隻
字片語提及原告必須使用花王公司之產品。是以原告前 揭手機錄音內容，亦無足佐證其前揭主張事實之存在。 4、綜此，原告既係因可歸責於己之事由而延誤履約期限， 雖經被告三度函催原告儘速進場施作，原告不僅未進場 施作，反而於104年8月3日、13日、24日先後發函被告 表示被告有發包瑕疵，已向法務單位檢舉，請求召開協 調會，未解決爭端前，不得處分原告云云（見本院卷第 153至155、159、167頁），則原告確於其104年6月22日 陳報開工後，均未曾進場施作，施工進度為零。則被告 以其延誤履約期限，情節重大為由，以104年8月28日農 高改秘字第1043122157號函主張原告違反系爭採購契約 第21條第1款規定通知原告解除契約，沒收履約保證金 ，繼之再以系爭處分通知原告將依政府採購法第101條 第1項第12款規定刊登政府採購公報，自屬於法有據。 乃原告以前詞推諉其履約責任，洵屬無據，要無足取。五、綜上所述，原告之主張既不足採。被告系爭處分以原告有政 府採購法第101條第1項第12款情事而將對其刊登政府採購公 報，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷對系爭處分予 以維持，核無不合。原告訴請撤銷申訴審議判斷申訴駁回部 分及原處分（含被告系爭處分及104年11月24日農高改秘字 第1043104942號異議處理結果函關於刊登政府採購公報部分 ），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，雖原告於 本院審理後段聲請傳訊被告現場人員翁先生，欲證明其不同 意原告更換替代品，並堅持原告必須使用花王公司之產品乙 節，經核與原告違約事實無涉，至兩造其餘之攻擊防禦方法 （諸如設計廠商花王公司與未得標廠商佳南公司間之關係） 及訴訟資料經本院斟酌後，亦核與判決結果不生影響，爰不 一一論述，附予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 謝 廉 縈