使用執照
高雄高等行政法院(行政),訴字,105年度,351號
KSBA,105,訴,351,20170516,1

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第351號
民國106年4月26日辯論終結
原 告　天悅大酒店股份有限公司
代　表　人　沈德村
原 告　義大開發股份有限公司
代　表　人　張天吉
上二人共同
訴訟代理人　蘇吉雄　律師
原 告　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
原 告　義大皇家酒店股份有限公司
代　表　人　沈德村
上二人共同
訴訟代理人　戴敬哲　律師
梁志偉　律師
上四人共同
訴訟代理人 林石猛 律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　趙建喬
訴訟代理人　周村來　律師
周元培　律師
洪郁婷　律師
上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○0○00○○市○○○○○00000000000號、第00000000000號、
105年6月24日高市府法訴字第10530485400號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要︰
緣原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號之建 物（下稱系爭建物），原領有合併改制前高雄縣政府（改制 前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市， 高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受，下仍稱高雄縣 政府）核發如附表所示使用執照（下稱系爭使用執照），原 係委託訴外人林益慶建築師設計及監造，惟因林益慶設計系 爭建物階段，即有違反行為時建築技術規則建築設計施工編 （下稱建築設計施工編）第60條及第162條等規定，致系爭



建物整體實設樓地板面積已逾法定容積上限之情事，被告就 前揭建造執照未竣工部分處以勒令停工之處分，並認林益慶 有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25日高 市工務建字第1000073373號函命林益慶停止執行職務2年， 原告及林益慶分別針對上開處分提起訴願及行政訴訟等行政 救濟，復經最高行政法院分別以102年度判字第795號及103 年度判字第124號等判決駁回原告及林益慶之上訴定讞在案 。則被告認系爭建物有超額容積之違法事證明確，乃分別以 104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31 日高市工務建字第10435659500號及104年8月14日高市工務 建字第10436380800號等函通知原告應於同年9月30日前將系 爭建物超額容積部分改善完畢，然均未獲原告具體回復。嗣 被告除以104年9月1日高市工務建字第10436915200號函通知 原告陳述意見之外，並函知原告應於文到10日內自行協商指 定系爭建物超額容積樓地板面積之位置，並敘明屆期未指定 者，被告將逕依職權指定，惟原告逾限仍未與被告協商指定 ，被告遂依職權指定及標繪系爭建物應改善如附表所列超額 容積（下稱違法超容積部分）之確實位置，及載明將依法撤 銷系爭使用執照關於違法超容積部分，並再給予原告陳述意 見之機會，惟原告仍未提出意見陳述。被告乃以附表所示函 文撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分（下稱原處分）。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰
㈠原告等乃原處分之相對人，依行政訴訟法第4條及第37條規 定提起本件撤銷訴訟，於法自無不合：經查，本件被告作成 之原處分，本於所謂超額容積樓地板面積違法之同一事實及 法律上原因，撤銷原告領有系爭使用執照之系爭建物違法超 容積樓地板面積部分，核屬行政處分，且亦使原告等不能再 繼續使用遭撤銷使用執照之建物部分，嚴重影響原告利用建 物及經營事業之權益。為此，原處分之相對人即原告等前依 訴願法第1條第1項本文規定提起訴願，經高雄市政府於105 年6月22日作成訴願決定駁回訴願在案，原告等在法定期間 內（105年6月29日收受訴願決定）依行政訴訟法第4條第1項 提起本件撤銷訴訟，於法自無不合。
㈡被告逾越行政程序法第121條規定之2年除斥期間，始作成撤 銷系爭使用執照之原處分，顯屬違法：
⒈按行政程序法第117條及第121條第1項規定，是行政機關 依行政程序法第117條規定行使撤銷權，應於同法第121條 所定2年除斥期間內為之，避免法律關係處於久懸不決之 狀態（參蔡茂寅、林明鏘、李建良、周志宏，行政程序法



實用，102年11月第4版，第80頁，本院卷1第200頁）。次 按最高行政法院99年度判字第332號判決意旨，行政機關 應就其撤銷權乃於2年除斥期間行使之事實負舉證責任。 至行政程序法第117條但書各款所規定者，乃阻卻撤銷權 發生之事由，而非「撤銷原因」，則被告或其上級機關何 時知悉行政處分存有阻卻撤銷權發生之事由，與開始起算 撤銷權之除斥期間無涉，不得謂被告或其上級機關對前開 阻卻撤銷權發生事由併已知悉後，始得開始起算撤銷權行 使之除斥期間(參最高行政法院97年度判字第328號判決) 。次依最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會 議決議、法務部104年1月20日法律字第10403500120號函 釋意旨，可知所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷之機 關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2 年之除斥期間。而須知悉之範圍，以知悉構成行政處分違 法性之事實為已足（參陳敏，行政法總論，102年9月第8 版，第464頁，本院卷1第214頁）。另參最高法院72年台 上字第738號民事判例、105年度台上字第1055號民事判決 及學理之見解，對於人民私法上之侵權行為損害賠償請求 權時效，抑或人民對國家享有之國家賠償請求權時效，均 以「確實知曉」或「實際知悉」時始行起算，益徵此項法 律見解乃公法及私法上共通之原理原則；且符合平等原則 ，而無偏重國家機關，輕忽人民之道理。末參最高行政法 院99年度判字第1104號判決意旨可知，行政程序法第121 條第1項所明定「知有撤銷原因時」，係指實際知悉行政 處分有撤銷原因之時，而非行政法院判決確定之時，容無 法律上之疑義。
⒉經查，觀諸高雄縣政府99年12月22日府建管字第09903401 07號函表示：「爰本府於99年11月29日邀集高雄市建築師 公會、高雄縣建築師公會召開復核會議釐清爭議後，確認 其設計當時因對於建築技術規則建築設計施工編第60條及 第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事。」(本院卷 1第225頁)，而高雄縣政府99年12月24日府建管字第09903 41882號函再重申：「經本府於99年11月29日邀集高雄縣 、市建築師公會召開釐清會議後，確認其有技術設計錯誤 之情事。」（本院卷1第229頁）。據此，高雄縣政府於99 年11月29日召開會議，並於該次會議中「確認」原告所有 並領有系爭使用執照之上開建物涉及容積設計違規問題， 故若系爭建物有設計不當情事，改制前高雄縣政府於該次 會議即已確實知曉所謂超額容積之撤銷原因。
⒊況參內政部建築師懲戒覆審委員會於101年6月29日作成（



101）建台懲字第102號決議書，其中將容積設計違規之建 案予以列舉製表，並記載：「……四、高雄市政府工務局 答辯略以：……經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即 已確認義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積 已超出法定上限』之情事……。」(本院卷1第235頁至第2 64頁)更足認被告至遲於101年6月29日前已確實知曉上開 建物有超額容積之撤銷原因，要無疑義。
⒋此外，原處分書中所援引之另案最高行政法院102年度判 字第795號等判決(下稱另案判決)，認定本件系爭建物實 設容積樓地板面積逾越法定上限之事實，作為原處分撤銷 系爭使用執照之基礎云云。惟被告對於系爭建物建造執照 之撤銷權，參林明鏘，「消失的行政審查責任：評高雄高 等行政法院100年度訴字第435號判決暨最高行政法院102 年度判字第795號判決」，<東吳公法裁判研討會第38回> ，106年3月17日，第10頁所著略以：「……。本件高雄縣 政府於99年11月及12月抽查時，即已發現1520-5及1170-2 建照有不符區域計畫容積限制之規定，故其撤銷上開建照 至遲應自101年12月24日前為之，但不論是改制前之高雄 縣政府或改制後之高雄市政府，均未於兩年內撤銷建照， 其背後原因不得而知，但可確定若高雄高等行政法院宣判 時(102年7月11日)或最高行政法院宣判時(102年12月19日 )，均已逾越撤銷之除斥期間規定。」等語，可知被告於9 9年11月29日及99年12月24日即確實知曉系爭建物有違法 超額容積樓地板面積之事實，而該事實同為系爭建造執照 及使用執照之撤銷原因，依行政程序法第121條第1項規定 ，於斯時即起算撤銷權行使之2年除斥期間。然而，被告 遲至104年10月16日始作成撤銷系爭使用執照所謂超額容 積部分之原處分，明顯已逾越撤銷權得以行使之法定除斥 期間，自屬違法而應予撤銷。另被告固表示原告對所謂違 法超額容積之情事不得主張信賴保護，然另案判決所認原 告不得主張信賴保護原則之情形，應係行政程序法第117 條但書第2款所定「阻卻」行政機關撤銷權發生之事由， 而非行政程序法第117條本文所明定之「撤銷原因」，是 被告縱於另案判決作成時確認原告並不受信賴保護，亦與 行政程序法第121條明定2年法定除斥期間之起算時點全然 無關。故而，被告至遲於101年6月29日前已確實知曉上開 建物有超額容積之撤銷原因，不因原告經另案裁判認定無 信賴保護原則適用而異其結果，更無撤銷權之除斥期間應 自另案判決確定時始行起算之理。況且，有無信賴保護係 涉及行政處分之相對人得否請求行政程序法第120條所明



定損失補償之問題(參吳庚，行政法之理論與實用，增訂 13版，第398頁至第399頁)，而非延長除斥期間(亦稱猶豫 期間或法定不變期間)之法定事由。
⒌另查，被告於99年11月29日或101年6月29日既已知悉系爭 建物有所謂超額容積之違法事實及適用法規之瑕疵，依前 揭司法實務見解之意旨，並衡諸經驗法則及行政機關依法 行政之公益任務，無須待另案判決確定，被告略加調查即 足以認定其所謂超額容積之樓地板面積及範圍為何，斯時 撤銷原因已具體存在，而屬行使撤銷權之2年除斥期間起 算時點，迄今已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間 ，因除斥期間係自始固定不變，期間經過，該實體權利「 功能性的補救機會」即已喪失，無回復可能，且權利於經 過一定期間而不行使被默認為拋棄，其再行使即有背誠信 原則，故制度上使其消滅，發生失權效果(參李惠宗，行 政法要義，101年9月第6版，第390頁至第391頁，本院卷1 第266頁；另參最高行政法院102年度判字第518號判決)； 誠信原則表現於權利失效制度上，可謂係從法治國家思想 所導出之信賴保護的特殊型態，而誠信原則與權利失效原 則，同屬公私法領域共通之一般法律原則。故而，被告之 撤銷權顯已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，卻 仍逕依職權指定如原處分書附圖所示紅色範圍之超額容積 樓地板面積之位置，並依行政程序法第117條規定作成撤 銷系爭使用執照超額容積部分之原處分，自屬違法；訴願 決定未予糾正，並認定被告須待另案判決確定時起，始得 知悉原處分撤銷之原因，已悖於行政程序法第121條之規 範意旨，其駁回訴願之決定，同屬違法。
⒍另觀諸被告於鈞院100年度訴字第435號建築執照事件中之 答辯理由，其曾表示對於系爭建案之建築執照，本得行使 行政程序法第117條規定加以撤銷，然基於比例原則之考 量，遂依建築法第58條規定改以勒令停工之手段進行管制 等語，可見被告於斯時即已確實知曉原告起造並所有之建 物有所謂超額容積之撤銷原因，因而得以行使行政程序法 第117條規定之撤銷權(僅係當時出於上開理由而並未行使 )，至今顯逾行政程序法第121條所定規定之2年除斥期間 ，依此足認本件原處分確有撤銷權罹於法定除斥期間之違 法甚明。
㈢被告錯誤解讀所引用實務見解之意涵及法律構成要件，顯無 可採，茲詳加說明如下：
⒈按最高行政法院101年度判字第473號判決、100年度判字 第1764號判決、96年度判字第1402號判決、最高行政法院



102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議及法務部98年1 1月16日法律字第0980045493號、104年1月20日法律字第1 0403500120號函釋之見解，均無被告所主張是否確實知曉 有撤銷原因係於相關行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之 日始經確定，自應以該判決確定之日為除斥期間之起始日 ，被告所提出之訴願答辯意旨顯係憑空杜撰。
⒉被告援引最高行政法院100年度判字第1764號判決、99年 度判字第1104號判決，主張系爭使用執照是否構成違法超 額容積係以法院「判決確定」之日為除斥期間起算日之觀 點，誠屬誤會。
⒊被告引用最高行政法院101年度判字第473號判決謂是否確 實知曉有撤銷原因並非於行政訴訟或民刑訴訟「判決確定 」之日始經確定，而係於收受本件訴願決定後亦得據以認 定除斥期間之起始日。
⒋被告引用最高行政法院100年度判字第1764號判決謂，足 認是否確實知曉有撤銷原因並非於行政訴訟或民刑訴訟「 判決確定」之日始經確定，而於收受相關他案第一審刑事 判決後亦得據以認定除斥期間之起始日。
⒌鈞院於102年7月11日所作100年度訴字第435號判決針對系 爭建物是否超額容積樓地板面積，亦已明確認定系爭建物 有超額容積樓地板面積之情事，徵諸上述被告所引用上述 最高行政法院100年度判字第1764號判決所謂是否確實知 曉有撤銷原因於收受相關他案第一審刑事判決後亦得據以 認定除斥期間之起始日之見解，則被告至遲於高雄高等行 政法院102年7月11日所作100年度訴字第435號判決書送達 之後已確實知曉所謂超額容積之撤銷原因。尤其甚者，被 告針對系爭建物是否超額容積樓地板面積之行政爭訟事件 ，於100年7月15日所做3件訴願決定，均已明確認定系爭 建物有超額容積樓地板面積之情事，徵諸上述被告所引用 最高行政法院101年度判字第473號判決所謂是否確實知曉 有撤銷原因於收受本件訴願決定後亦得據以認定除斥期間 之起始日之見解，亦足認被告已確實知曉所謂超額容積之 撤銷原因，尚可提前至100年7月15日訴願決定書送達之後 。從而，被告之撤銷權已逾行政程序法第121條規定之2年 除斥期間，致堪認定。
⒍查最高行政法院96年度判字第1402號判決之原因事實核與 本件案情完全不同，該案關鍵在於彰化縣政府何時確實知 悉其據以審查之文件有偽造文書情事，而非該偽造文書事 實，何時始經法院確定判決偽造文書，本件訴願決定疏未 注意及此，率於引用該判決主張是否確實知曉有撤銷原因



係於相關行政訴訟或民刑訴訟「判決確定」之日始經確定 ，自應以該判決確定之日為除斥期間之起始日，顯屬於法 無據。另按最高法院72年台上字第738號民事判例、105年 度台上字第1055號民事判決及民法第495條第1項、第514 條等規定可知，對於人民私法上之侵權行為損害賠償請求 權時效，抑或人民對國家享有之國家賠償請求權時效，均 以「確實知曉」或「實際知悉」時始行起算，益徵此項法 律見解乃公法及私法上共通之原理原則；且符合平等原則 ，而無偏重國家機關，輕忽人民之道理。
⒎兩造間前案行政訴訟確定判決對本件訴訟並無既判力及爭 點效理論之適用，則原處分及訴願決定竟引用相關確定判 決資為論據，顯有違誤，鈞院對該確定判決引用之相關法 令，自有實質違憲的審查權：
⑴按行政訴訟法第213條規定確定判決之既判力，惟於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生；若是訴訟標的以 外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而 於判決理由中對之有所判斷，除抵銷之判斷外，尚不能 因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，參照最高行 政法院94年度判字第501號判決意旨。經查，訴願決定 所引用最高行政法院102年度判字第795號（鈞院100年 度訴字第435號）、102年度判字第805號（鈞院101年度 訴字第88號）、103年度判字第324號（鈞院101年度訴 字第93號）及103年度判字第124號（鈞院101年度訴字 第330號）等確定判決，雖於判決理由認定經被告全面 清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之 情事，惟其訴訟標的分別為勒令停工、施工勘驗、申請 使用執照及停止執行業務，其判決理由中對於被告所核 發共計17件建築執照有無違法超額容積情事之判斷，並 無既判力。
⑵又上述系爭前案確定判決所適用區域計畫法第15條第1 項規定授權制訂之「非都市土地使用管制規則」第9條 容積率管制規定、建築法第3條第3項規定授權制訂之實 施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規 定、建築法第97條第1項規定授權制訂之「建築技術規 則建築設計施工編」第14條建築物高度管制規定及建築 法第97條之1規定授權制訂之「山坡地建築管理辦法」 第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授 權具體明確性原則及不溯及既往原則暨行為當時建築技 術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款及99年5月19 日內政部台內營字第0990803788號令修正之第60條第1



項第4款有關停車空間換算容積之樓地板面積之規定， 違反法律明確性原則暨內政部99年12月23日函釋及其他 相關函釋增加法規所無之限制，違反平等原則，有違憲 法第15條保障人民財產權之本旨。是依據司法院院解字 第4012號、釋字第38號、第137號及第216號等解釋，法 院自得不予適用上述系爭法規命令及行政命令。上述系 爭前案確定判決並未將上述系爭法規命令及行政命令是 否違憲列為重要爭點，曉諭當事人為完足舉證及辯論， 判決理由亦未注意及此，足認上述系爭前案確定判決顯 有「原判斷顯然有違背法令」或「當事人提出新訴訟資 料足以推翻原判斷」或「原確定判決之判斷顯失公平」 等情形，揆諸上述最高行政法院有關爭點效理論所持之 法律見解，對本件訴訟並無適用。
⑶另鈞院101年度訴字第330號及最高行政法院103年度判 字第124號判決理由中，以被告全面清查發現所核發共 計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，故認承辦建 築師違反建築師法第17條規定，依同法第46條第4款規 定，暨審酌承辦建築師之違規情節及比例原則等情，亦 為本件原處分及訴願決定所援引適用。惟按建築師法第 46條懲戒規定未設懲戒權行使期間之限制規定，並區分 違法之行為性質及其懲戒之種類而設合理之規定，顯有 違憲疑義，鈞院對該確定判決引用之相關法令，自有實 質違憲的審查權：
①建築師法曾經94年6月15日及98年5月27日兩次修正， 建築師法第46條懲戒規定仍未遵照93年9月17日司法 院釋字第583號解釋意旨，類推適用公務員懲戒法相 關規定，設懲戒權之行使期間，並區分違法之行為性 質及其懲戒之種類而設合理之規定，與比例原則未盡 相符，未能提供對於人民工作權及生存權「有效保障 」之程序規範，顯屬立法疏漏與怠惰，不符憲法所要 求之合正當法律程序，且有違反平等原則之違憲疑義 。
②建築師法第49條暨直轄市縣（市）建築師懲戒委員會 組織規程第2條及建築師懲戒覆審委員會組織規程第2 條（下稱系爭建築師懲戒程序規定），未設懲戒委員 會之組成員之專業資格及組成員之人數比例等規定， 涉有違憲疑義。而此一差別待遇經查，系爭建築師懲 戒程序規定有關建築師懲戒委員會委員之組成方式， 並無類似律師法第41條、第43條、醫師法第25條之2 第5項、法醫師法第36條第1項、會計師法第67條第2



項、技師法第48條第1項，詳加規定懲戒委員會組織 之組成員之資格及人數比例之立法設計，無法依事物 本質得出明顯區分之理由，事實上建築師法第49條之 空白授權並無明確之立法理由，顯難認為上述差別待 遇之目的係為追求實質平等。因此，建築師法第46條 懲戒建築師所採取之分類與規範目的之達成之間，是 否存有一定程度之關聯性，即無庸再進入違憲審查之 必要。
③建築法第34條有關「專家簽證制度」「行政與技術分 立制度」規定、內政部依建築法第34條第3項授權訂 定「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽 查作業要點」（下稱系爭抽查作業要點）、高雄縣政 府自行訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制 度執行要點」（下稱系爭執行要點），有關容積率管 制規定之審查，均係區域計畫法及建築法之下位規範 ，其上位規範區域計畫法及建築法，均無容積率管制 規定及建築高度管制規定，則其下位規範性質之系爭 抽查作業要點及系爭執行要點，有關容積率管制規定 之審查，自屬「牴觸上位規範」違反法律保留原則。 次按建築法第34條第3項授權中央主管建築機關訂定 系爭抽查作業要點，其中明確訂定「其餘項目」範圍 ，包括諸多涉及建築物「公共利益」項目，例如建築 物結構計算、水電設備、昇降設備等建築行政管理之 核心事項，立法者透過立法方式，使主管建築機關放 棄該項目之審查權管制，將建築行政管理之核心事項 授權由民間專業自行簽證負責，如交由建築師或專業 工業技師自行簽證負責，考其立法精神，乃立法者將 建築師或專業工業技師視為專業公正人員，期待其在 申請建造執照程序，能夠本於專業公正立場，針對其 簽證內容嚴格把關，但仍應注意是否符合授權明確性 原則。而建築法第34條並未將「規定項目」及「其餘 項目」為核心價值之授權範圍規範，導致中央主管建 築機關訂定系爭抽查作業要點時，可恣意毫無拘束之 指定「規定項目」及「其餘項目」範圍，類此立法設 計顯屬違反法律保留原則及授權明確性原則。又查， 內政部為執行建築法第34條規定所訂定之系爭抽查作 業要點，由第5點第1項序文鎖定「適時」抽查，與同 要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應 於建造執照及雜項執照「發照前」之適當時間進行抽 查，而非於發照後恣意隨時為之，有內政部法規委員



會101年12月27日內法會字第1010401811號書函可證 。準此，高雄縣政府自行訂定系爭執行要點第6點規 定主管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，其抽 查方式則係針對已發照的案件而非採取事先抽查方式 ，不但牴觸上級機關內政部所訂定系爭抽作業要點， 而且並未遵照司法院釋字第583號解釋闡示時效制度 涉及公益之意旨，類推適用公務員懲戒法相關時效制 度，訂定行使抽查建築師簽證項目權限之期間限制規 定，致使行政機關可以不限時間任意為之，甚至已經 核發系爭使用執照後，仍可抽查建築師簽證項目，此 種情況將使建築師或專業工業技師及起造人，就建築 設計有無違反建築相關法令之設計錯誤情事，其法律 上權利恆處於不確定之狀態，而無從預見及有合理信 賴該規定之適用情況，藉以獲取建造執照及使用執照 之信賴保護利益，上述行政命令明顯凌駕於行政程序 法有關公法上時效之規定，顯違反行政程序法第4條 且亦不符合正當法律程序（監督管理）及違反基於憲 法精神所衍生之信賴保護原則，此有內政部法規委員 會以101年12月27日內法會字第1010401811號書函意 旨可稽。
㈣按最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議 之演繹解釋，在授益行政處分之撤銷，若其撤銷純係因事實 認定錯誤之情形時，即可僅以原處分機關或其上級機關可得 知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點。至於有權撤銷之 機關何時確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，則 與除斥期間之起算時點無涉，此觀上述決議之法律問題：「 行政程序法第121條第1項規定：『第117條之撤銷權，應自 原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。』 如屬授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法規適用之瑕疵 ，不涉及事實認定錯誤之情形，應如何起算2年之除斥期間 ？」即可明瞭。
㈤被告所主張高雄縣政府核發之系爭建造執照及使用執照，均 具有「各該系爭建物存有超額容積」之違法原因，純係涉及 事實認定錯誤之情形，且早已確實發現事實認定錯誤，知悉 具有違法原因，此為認定2年除斥期間起算時點之關鍵所在 ：
⒈系爭建造執照及使用執照之「各該系爭建物是否具有超額 容積」，純屬事實問題，而核發系爭建造執照及使用執照 之「違法原因」，則為「誤認系爭建物並無超額容積情事 」（事實認定錯誤），導致錯誤核准發照（法律適用瑕疵



）。當高雄市政府(承受高雄縣政府之地位)及有關機關確 實發現「系爭建物具有超額容積情事」時（事實認定錯誤 ），即可認定知悉核發系爭建造執照及使用執照具有「違 法原因」，而其後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用 執照之系爭建物具有超額容積情事」之理由，就「大高雄 迪斯奈華城開發計畫案」後續建築，分別為「勒令停工」 「否准申請使用執照」「否准申請施工勘驗」「懲戒承辦 建築師」等行政處分，即可認定知悉核發系爭建造執照及 使用執照具有「撤銷原因」，此為認定2年除斥期間起算 時點之關鍵邏輯思維。
⒉茲依高雄市政府及有關機關對於系爭建築執照處理之過程 及相關時序分別說明如下，足供認定被告何時知悉核發系 爭建照及使用執照具有「違法原因」及「撤銷原因」： ⑴高雄縣政府於99年11月2日至11月5日辦理99年5月及8月 建造執照案件抽查，發現部分建造執照變更設計案「地下 層停車免計入容積部分，尚有疑義」等抽查不符合規定之 情形(本院卷1第347頁)。⑵高雄縣政府於99年11月10日函 請林益慶辦理變更設計或說明，林益慶於99年11月22日表 示異議(本院卷1第351頁)。⑶高雄縣政府於99年11月29日 邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認承辦建 築師有技術設計錯誤之情事。並於該次會議中「確認」被 告所核發系爭建築執照及使用執照共計17件之系爭建物確 有超額容積情事(本院卷1第225頁-第233頁)。⑷高雄縣政 府於99年12月22日以府建管字第0990340107號函報請內政 部處理(本院卷1第225頁)。⑸高雄縣政府於99年12月24日 以府建管字第0990341882號函，通知各起造人實設容積之 樓地板面積超出法定上限，請於期限辦理變更設計或變更 使用執照(本院卷1第229頁）。⑹本件被告於100年2月14 日以高市工務建字第1000007822號函就「大高雄迪斯奈華 城開發計畫案」後續建築（高縣建造字第537-2、1170-2 、1520-5號），基於「已核發系爭建造執照及使用執照之 系爭建物具有超額容積情事」之理由，依建築法第58條第 2款規定勒令停工(本院卷1第353頁)。⑺原告於100年5月1 2日就「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築（高縣 建造字第827-2號）向被告申請系爭建照基地之使用執照 ，經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實 設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，依建築法第58 條第2款規定，100年9月6日以高市工務建字第1000060967 號函通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執 照(本院卷1第355頁)。⑻原告於100年7月15日就「大高雄



迪斯奈華城開發計畫案」後續建築（高縣建造字第1328-1 ~1340-1號）向被告申請系爭建照基地之施工勘驗，經被 告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積 之樓地板面積超出法定上限之情形，依建築法第58條第2 款規定，100年9月6日以高市工務建字第1000060968號函 通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請施工查驗( 本院卷1第359頁)。⑼高雄市建築師懲戒委員會於100年10 月20日依被告提案移送，決議懲戒承辦建築師停止執行業 務(本院卷1第361頁)。⑽內政部建築師懲戒覆審委員會10 1年6月29日決議建築師申請懲戒覆審駁回，維持原處分( 本院卷1第373頁)。
⒊基上說明，依據高雄縣政府於99年11月29日召開邀集高雄 縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認承辦建築師有技 術設計錯誤之情事。並於該次會議中「確認」被告所核發 系爭建築執照及使用執照共計17件之系爭建物確有超額容 積情事，而於99年12月24日以府建管字第0990341882號函 ，通知各起造人實設容積之樓地板面積超出法定上限，請 於期限辦理變更設計或變更使用執照等情，足認高雄縣政 府於99年11月29日已確實知悉其先後所核發系爭建築執照 及使用執照共計17件均係基於事實認定錯誤所致而具有「 違法原因」及法律適用之瑕疵（錯誤核准發照）。另依據 其後陸續基於「已核發系爭建造執照及使用執照之系爭建 物具有超額容積情事」之理由，發函通知應辦理整體開發 計畫之變更，俾使整體開發案之容積率符合規定，且就「 大高雄迪斯奈華城開發計畫案」後續建築，分別為「勒令 停工」(100年2月14日)、「否准申請使用執照」(100年9 月6日)、「否准申請施工勘驗」(100年9月6日)及「懲戒 承辦建築師」(100年10月20日)等行政處分，均足認定被 告於發函通知改善或為上述行政處分時確實知悉所核發系 爭建造執照及使用執照具有「撤銷原因」。
㈥原處分以系爭建造執照有所謂超額容積之事由，作為撤銷系 爭使用執照之理由，已有悖於行政程序法第110條第3項規定 及行政處分跨程序拘束力之違法：
⒈經查，被告作成原處分撤銷系爭使用執照所謂超額容積部 分之理由，係以最高行政法院102年度判字第795號、103 年度判字第124號及103年度裁字第330號等裁判為基礎， 認定原告等所有並領有系爭使用執照之各該系爭建物有實 設容積樓地板面積逾越法定上限之情事，惟系爭建物之建 造執照既未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效，則原處 分逕以系爭建物存在違法超額容積樓地板面積為理由，撤



銷系爭使用所謂超額容積部分，已有違反行政程序法第11 0條第3項規定之違法。此外，系爭建造執照與使用執照之 核發，其先後二程序具有關連性，而原告等係按系爭建造 執照之設計圖說建築系爭建物，在系爭建造執照未經撤銷 或廢止，且核發系爭建造執照之事實與法律狀態未曾變動 之情況下，被告仍作成撤銷系爭使用執照所謂超額容積部 分之原處分，即有違反行政處分跨程序拘束力之違法。 ⒉次查，被告前曾於他案之建築物，認定違法核發使用執照 ，逕為撤銷使用執照之行政處分，於行政爭訟程序經行政 法院以88年度判字第2952號判決認定就系爭使用執照之建 築物，原核發之建築執照，被告迄未予以撤銷，何能逕將 使用執照撤銷，其程序是否合法，非無疑問而廢棄原處分 及訴願決定。準此，基於行政程序法第6條平等原則，本 件系爭建築物建造執照之核發，縱屬於法不合，而有撤銷 原因，被告既未依職權撤銷，其效力依然存在，被告核發 系爭使用執照之要件事實無所變更，自無從撤銷原依法核 發之系爭使用執照。
㈦被告於系爭建物之建造執照未經撤銷之情況下，逕自將系爭 建物之使用執照撤銷，即有違反信賴保護原則並嚴重損害原 告等人及第三人之權益，應予撤銷：經查，系爭建物乃依建