高雄高等行政法院判決
105年度原訴字第1號
民國106年5月4日辯論終結
原 告 簡文山
訴訟代理人 何曜男 律師
被 告 臺東縣太麻里鄉公所
代 表 人 程正俊
訴訟代理人 呂源輝
參 加 人 尤阿銀
尤金德
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國
105年5月6日府行法字第1050028239號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法 第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰
緣參加人之被繼承人尤子謙原為坐落臺東縣○○里鄉○○段 000○號（重測前為金崙段468地號，下稱系爭土地）山地保 留地之設定地上權人（登記存續期間自民國59年12月1日至6 9年11月30日止），嗣尤子謙死亡後，參加人申請地上權之 繼承登記，經被告審查通過後，以被告81年不詳文號函（下 稱系爭81年處分）准許之，並由臺東縣太麻里地政事務所於 81年10月13日為尤阿銀、尤金德各取得地上權應有部分2分 之1登記完竣。嗣原告於104年12月23日提出陳情書，略稱尤 子謙前因病無力耕作，乃將系爭土地之部分面積轉讓他人耕 作，輾轉於76年6月間由原告買受取得地上權，經原告於系 爭土地上搭建鐵皮屋自住迄今。因地上權登記之存續期間已 屆滿，且尤子謙有原住民保留地開發管理辦法第15條第1項 之違法轉讓行為等情，向被告請求確認系爭81年處分無效， 並請求被告訴請法院塗銷地上權登記確定後，再據以辦理塗 銷登記。經被告以105年1月7日東麻鄉原社字第1040019673 號函（下稱原處分）回覆：「四、綜上……其對造人尤阿銀 君已於102年12月25日至本所陳述意見，表明臺端檢附之理 由書及贈與協議均非事實，且臺端亦未提出新事證等，本所
礙難辦理塗銷訴訟地上權登記事宜，如臺端對旨案仍有爭議 ，請循民事司法途徑解決。」。原告不服原處分，提起訴願 ，遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、原告自76年6月間向前手張榮基買受系爭土地之地上權後， 即建有房屋自住，占有系爭土地使用迄今，依原住民保留地 開發管理辦法第12條第1項之規定，得就系爭土地申請設定 地上權，並於地上權期滿後，得依同辦法第17條規定無償取 得所有權，享有請求取得地上權及所有權之公法上權利。惟 被告作成系爭81年處分，准許參加人繼承地上權，進而辦理 登記完竣，致使原告無從依上開規定申請取得地上權及所有 權登記。是以，原告有提起確認被告系爭81年處分無效之即 受確認判決之法律上利益，並就請求被告收回系爭土地並訴 請塗銷地上權登記，確有訴之利益。
㈡、被繼承人尤子謙之地上權登記存續期間為59年12月1日至69 年11月30日止，其地上權應於存續期間屆滿時消滅，參加人 即無從繼承取得系爭土地之地上權。尤子謙死亡後，參加人 於81年10月間向被告申請准許地上權繼承登記時，被告本應 以地上權存續期間屆滿已消滅為由據以駁回，詎被告以系爭 81年處分准許參加人繼承系爭土地之地上權，顯有行政程序 法第111條第7款具有重大明顯之瑕疵，應屬無效行政處分。㈢、被繼承人尤子謙取得系爭土地地上權後，因病無力耕作，乃 將系爭土地之部分面積約190平方公尺轉讓於訴外人陶徽珠 ，陶徽珠即於該地興建房屋（門牌號碼：同原告地址）自住 。72年11月間，陶徽珠將該地上權及房屋出賣予訴外人張榮 基（歿），張榮基於76年6月間以15萬元價金，再將該地上 權及房屋出賣予原告，原告後將該地倒塌之房屋重新改建為 鐵皮屋自住，以迄於今。是以，陶徽珠非尤子謙之繼承人， 亦非尤子謙戶內之原住民或三親等內之原住民，則尤子謙將 系爭土地地上權讓與陶徽珠之行為，顯已違反原住民保留地 開發管理辦法第15條第1項之規定，被告自應依同辦法第16 條第1款規定作成收回系爭土地處分，並訴請法院塗銷地上 權登記，再據以囑託登記機關辦理塗銷其地上權登記。然被 告逕以原告所提事證已為尤阿銀否認為由，而以原處分否准 原告之申請，此不僅有悖行政程序第36條規定之職權調查義 務，並違反原住民保留地開發管理辦法第16條課予主管機關 依職權訴請塗銷之作為義務，顯有違法。
㈣、被告主張依原住民保留地開發管理辦法第19條規定其非塗銷 地上權登記之主管機關，然查該條係指原住民取得耕作權、 地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人
繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用之情形， 而本件係屬錯誤登記，並非該條所規範之對象，仍應依原住 民保留地開發管理辦法第16條規定由鄉公所作成收回處分， 並訴請法院塗銷登記等情。並聲明求為判決：㈠確認被告系 爭81年處分無效。㈡原處分及訴願決定均撤銷。被告應依原 告104年12月23日之申請，作成收回系爭土地之處分。㈢被 告應向普通法院訴請塗銷系爭土地之地上權登記。四、被告則以︰
㈠、依據法務部103年8月6日法律字第10303508300號函暨原住民 族委員會104年4月2日原民土字第1040017638號函釋意旨， 原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之「所有權移轉登 記」非取得土地所有權之生效要件，其公法上請求權，因物 權變動已因「繼續經營滿五年」時發生，所請求僅係登記行 為，已無財產價值，性質上非屬公法上財產請求權，從而應 無行政程序法第131條規定之適用。是「所有權移轉登記」 應僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效要 件，故地上權人於存續期間屆滿後，仍有效力。㈡、原告主張系爭土地設定之原他項權利人尤子謙將系爭土地部 分約190平方公尺土地之地上權轉讓於第三人陶徽珠，復由 陶徽珠以15萬元價金轉讓予第三人張榮基，然原告並未提出 買賣契約書或其他相關文件以證實其說。雖原告提出一紙由 尤子謙配偶邱玉珠書立之理由書，表明系爭土地係由原告向 訴外人張榮基買受取得，然依原住民保留地開發管理辦法第 3條、第12條第1項、第15條、第16條規定可知，原住民保留 地不得私自轉讓及出租，是原告與張榮基私下買賣系爭土地 已違反法律禁止規定，且系爭土地使用權之轉讓，屬自始客 觀不能給付，其等間之買賣契約依民法第71條之規定，應屬 無效。是原告乃非法取得系爭土地之占有，並無權利請求被 告收回系爭土地或訴請法院辦理塗銷登記等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 原告陳情書（第71頁）、系爭土地之土地登記第二類謄本（ 第81頁）、土地建物查詢資料（第89頁）、原處分（第33頁 ）、訴願決定（第37頁）附本院卷可稽，洵堪認定。本件之 爭點為：㈠被告系爭81年處分有無行政程序法第111條無效 事由？㈡原告有無依原住民保留地開發管理辦法第16條本文 規定請求被告作成系爭土地收回處分之公法上請求權？㈢原 告請求被告向普通法院訴請塗銷系爭土地之地上權登記，有 無理由？本院判斷如下：
㈠、被告系爭81年處分並無行政程序法第111條無效事由之判斷
：
1、按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之 一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、 應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬 不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內 容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有 關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明 顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為 「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款例示規定所未及涵蓋之情形。又行政處分之瑕疵性是否達 重大明顯之程度，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律 專業訓練者之認識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能 力者之認識能力決定之，亦即以普通社會一般人一望即知之 瑕疵為其判斷標準。故行政處分之瑕疵性倘未達到重大明顯 之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維 持法安定性之必要，該處分不因之無效，僅係得撤銷而已。 2、經查，參加人於81年間向被告申請准予繼承系爭土地之地上 權，經被告審認符合行為時「山胞保留地開發管理辦法第15 條」規定之繼承資格後，作成准許辦理繼承登記之系爭81年 處分。參加人再持以向臺東縣○○里○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○號：81年9月30日收件太地所字第2055 號），而於81年10月13日辦理登記完竣等情，為兩造所不爭 ，並有臺東縣太麻里地政事務所105年00○00○○○○○○ ○○00000000000號函（本院卷第135頁）及上開土地登記簿 謄本在卷可參。惟被告檔案室曾發生火災，致歸檔之系爭81 年處分函遭燒毀滅失，業經被告陳明在卷（本院卷第214頁 筆錄）。又臺東縣太麻里地政事務所辦理繼承登記之申請書 及相關附件因逾檔案保存期限，業已辦理銷毀等情，亦經臺 東縣太麻里地政事務所上開覆函敘明在卷。是以，被告系爭 81年處分函之檔案已滅失，亦查無其他影本存在，無從依其 形式之觀察，藉以判斷是否有令普通社會一般人一望即知之 重大明顯瑕疵存在，顯然無從證明符合行政程序法第111條 第7款無效之要件，亦查無符合行政程序法第111條其他各款 所定之無效要件，尚非無效之行政處分甚明。再者，原告主 張系爭土地之地上權於69年11月30日因登記存續期間屆滿而 消滅，被告系爭81年處分不應准許參加人辦理繼承登記，應 屬無效處分云云。惟原住民保留地設定之地上權，係原住民 申請經主管機關准許後，就行政院原住民族委員會管理之國 有土地因設定登記而享有一定使用權限之公法上權利，於繼 續自行經營或自用滿5年後，得申辦所有權移轉登記，亦即
地上權登記之存續期間屆滿後，其所有權移轉登記之條件即 成就，可取得比地上權更有利之所有權，並無所謂因登記存 續期間屆滿而失效之問題。況是否存有此項事由之瑕疵，其 瑕疵是否已達動搖被告系爭81年處分之適法性，應僅屬違法 處分得否撤銷之問題，而非行政程序法第111條各款規定無 效之事由，故原告訴請確認被告准許參加人繼承登記之系爭 81年處分無效，並無理由。
㈡、原告並無請求被告作成系爭土地收回處分之公法上請求權之 判斷：
1、按行政訴訟法第5條第2項規定，人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損 害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為 行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。故依此規定提 起課予義務訴訟，須以有「依法申請之案件」存在為要件， 所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規 命令及自治規章）之規定，有向主管機關請求就某一特定具 體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之之「公 法上請求權」而言。至於申請人所依據之法令是否賦予個人 享有公法上請求權，或僅享有反射利益，依司法院釋字第46 9號解釋理由書：「……法律規範保障目的之探求，應就具 體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合 法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一 定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑 義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但 就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會 發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則 個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許 其依法請求救濟。」所採保護規範理論之闡述意旨，可資為 判斷之依據。
2、次按原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款規定：「 原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留 地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……二原住民保留 地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用 申請案件之審查事項。」第15條第1項規定：「原住民取得 原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除 繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三 親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」第16條規定：「原 住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所 收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作 權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使
用者，終止其契約」。綜合上開規定，可知原住民保留地所 在之鄉公所掌理原住民保留地之土地分配、收回之權責，且 於土地他項權利人有違規轉讓或出租情形時，得收回土地。 此項收回土地處分之性質，具有對准許分配土地他項權利之 授益處分予以廢止，並命返還土地之規制力。又從上開辦法 第15條第1項「不得轉讓或出租」之規定要件觀之，顯係基 於促進原住民保留地之健全管理，維護公平且合理利用之公 益目的，而非為保障權利或法律上之利益受有影響之特定個 人。又參諸上開辦法15 條第1項、第16條之整體脈絡，探求 其規範保障目的，核係就原住民鄉公所收回土地權限之職權 行使予以規範，並未隱含有以因收回土地而直接受利益之人 為其適用對象，無從據以導出賦予個人有請求排除他項權利 人違法使用原住民保留地之公法上權利。准此，原告之陳情 書僅具有促請被告職權發動收回系爭土地行政作為之檢舉性 質，並非「依法申請」之案件，被告自得依其職權決定是否 收回，非謂被告因此申請即對原告負有作成一定處分之義務 。而被告以原處分函回覆原告，其內容僅屬理由之說明，並 未對原告之權利或法律上利益產生影響，並非駁回申請之處 分。況被告收回系爭土地後，依原住民保留地開發管理辦法 第6條、第20條規定，仍應由原住民保留地土地權利審查委 員會審查後改配與轄區內原住民，則是否改配予原告，尚未 可知，是原告因原住民保留地開發管理辦法第16條本文有關 收回土地規定，至多僅獲得反射利益而已。是以，原告依原 住民保留地開發管理辦法第16條本文規定，請求被告作成收 回系爭土地之處分，依司法院釋字第469號解釋理由書揭示 之判斷標準，並無依法申請之公法上請求權，其提起本件課 予義務訴訟，於法無據。
㈢、原告請求被告向普通法院訴請塗銷系爭土地之地上權登記並 無理由之判斷：
1、按上開原住民保留地開發管理辦法第16條第1項第1款規定意 旨，於地上權人有違反同辦法第15條第1項不得轉讓或出租 規定時，除得由鄉公所收回原住民保留地外，應訴請法院塗 銷地上權登記。然探求上開整體規定之規範目的，該辦法第 16條本文並未賦與人民公法上之請求權，故原告不得申請被 告作成收回系爭土地之處分，已如前述。故基於同一法理， 該辦法第16條第1項第1款亦係就被告應訴請普通法院塗銷地 上權登記之職權行使所為之規定，並未寓有保障特定人之權 利或法律上利益之規範目的，依上開司法院釋字第469號解 釋理由書揭示之判斷標準，亦難認得作人民行使公法上請求 權之依據。故原告依此規定提起給付訴訟，請求被告為訴請
普通法院塗銷地上權登記之行政事實行為，即屬無據。 2、況依行政程序法第110條第3項規定，行政處分未經撤銷、廢 止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。基於此項 存續力，行政處分之內容對於原處分機關、相對人及利害關 係人發生拘束之效力，原處分機關自不得為有違處分內容之 行政行為。經查，被繼承人尤子謙於55年間取得系爭土地之 地上權，於59年12月申辦登記在案；嗣參加人依被告准予繼 承地上權登記之系爭81年處分，據以向地政機關申辦繼承登 記完竣，已如前述，並有上開臺東縣太麻里地政事務所105 ○00○00○○○○○○○○00000000000號函可參。是以， 被繼承人尤子謙獲准許設定取得地上權之處分、參加人經被 告准許繼承取得地上權之系爭81年處分，在未經撤銷、廢止 、因其他事由失效前，均具有存續力。然被告系爭81年處分 並無行政程序法第111條各款無效之事由，原告不得依原住 民保留地開發管理辦法第16條本文規定申請被告作成收回系 爭土地處分（即廢止地上權設定之處分），已如前述。是以 ，系爭土地設定地上權之處分於未經撤銷或廢止、或發生其 他失效事由前，其效力仍繼續存在，被告即應受其拘束，不 得為有違處分內容之行政行為。是以，原告依原住民保留地 開發管理辦法第16條第1款規定，請求被告應向普通法院訴 請塗銷系爭土地地上權登記，並無理由。
六、綜上所述，原告上開主張，均不可採。被告系爭81年處分並 無行政程序法第111條各款之事由，原告訴請確認該處分無 效，為無理由，應予駁回。另原告並無請求被告收回系爭土 地之公法上權利，被告所為原處分函，並非駁回申請之否准 處分，訴願機關所為不予受理之決定，即無不合。原告訴請 撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依其申請作成收回系爭 土地之處分，為無理由，應予駁回。又原告請求被告應為向 普通法院訴請塗銷地上權登記之給付行為，亦無公法上請求 權之依據，並無理由，應予以駁回。本案事證已明確，兩造 其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論 駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾