臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1440號
原 告 何威國
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 何幼任
訴訟代理人 鄭淑貞律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年4月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為原告之二哥，訴外人何健生則為兩造之大 哥。訴外人即兩造母親何高仲華於民國63年間死亡，留下遺 產現金新台幣（下同）150萬元，兩造及何健生討論後，決 定以該150萬元購買土地，每人權利各3分之1。因原告與何 健生長年在國外，為將來管理處分方便，乃將其2人各3分之 1之權利借名登記在被告名下。上開63年間購買之土地原均 與其他土地所有人共有，嗣經97、99年間土地重測及共有物 分割後，部分土地改登記為被告單獨所有。其中高雄市○○ 區○○○段00000○00000○000000地號土地（面積各為1498 .2平方公尺、6544.22平方公尺、912.55平方公尺，權利範 圍各為970分之520、全部、970分之520，下合稱系爭3筆土 地），被告於102年2月間經原告同意出售予訴外人巨鑫聯合 企業有限公司（下稱巨鑫公司），買賣價金為37,838,900元 ，然被告未經原告同意，逕自扣除介紹人佣金5,952,200元 、代書費40,965元、土地增值稅7,793,026元後，以實收價 款24,052,709元，每人各分配8,017,569元，於105年5月21 日匯款給原告7,210,813元。惟介紹人佣金最高行情應不超 過買賣價金4％，故仲介費最多應為1,513,356元，超過部分 原告無法同意，被告因逾越權限而造成原告受有損害1,479, 614元【計算式：（5,952,200元－1,513,356元）×1/3＝1, 479,614元】，原告自得請求被告賠償。又依被告之計算， 原應給付8,017,569元予原告，卻僅給付7,210,813元，是被 告尚應給付差額806,756元。另前揭借名登記予被告名下之 另一筆高雄市○○區○○○段000地號土地（面積1180平方 公尺、權利範圍全部，下稱系爭938地號土地，與系爭3筆土 地合稱系爭4筆土地）現仍登記在被告名下，茲以起訴狀繕 本送達被告為終止兩造間就系爭938地號土地借名登記關係 之意思表示，被告應移轉系爭938地號土地應有部分3分之1 之權利予原告。為此，爰依兩造間之借名登記關係，準用民
法第541條、第544條委任之法律關係，提起本件訴訟。並聲 明：被告應將系爭938地號土地之應有部分3分之1所有權移 轉登記為原告所有。(二)被告應給付原告2,286,370元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造母親係於75年間過世，原告主張63年間購買 並登記予被告名下之土地係以母親過世後所留下之遺產現 金150萬元所購買，顯不足採。63年間所購入之土地為訴外 人即兩造父親與訴外人即二姐何範卿之夫蔣家良共同合資開 設之標準化學股份有限公司（下稱標準公司）出資購得，登 記在被告名下。嗣兩造母親於75年間死亡，蔣家良邀同兩造 及何健生協商，認為上開土地係由標準公司出資購得，而蔣 家良為標準公司之出資股東，應擁有50％之權利，乃將上開 土地50％之權利分歸何範卿，其餘50％才分歸由原告3兄弟 以何健生29.33％、被告40％、原告30.67％之比例予以分配 ，此先經兩造及何健生簽署協議書草稿（下稱系爭協議書草 稿），後再謄寫1份正式遺產處理協議書（下稱系爭遺產協 議書）。故原告就系爭4筆土地之持分應僅有50％中之30.67 ％即15.335％之權利，並非如原告所述有3分之1之權利。又 63年間所購入之土地均係與他人共有，出售變現不易，經過 被告多年與他人協商及訴訟，始將其中部分土地變更為單獨 所有。被告於101年間經原告及何健生同意及授權全權處理 ，以每坪15,000元價格出售系爭3筆土地，經被告委託訴外 人即仲介王宏琪處理，並以每坪賣價超過15,000元部分作為 佣金，其後系爭3筆土地以每坪17,800元售出，以土地面積 2125.78坪計算，應給付之佣金為5,952,200元，被告除將佣 金之1成作為自己多年管理土地之費用外，其餘5,356,980元 已給付予王宏琪，被告並未越權，原告請求損害賠償自屬無 據。又系爭3筆土地出售後，原告雖分配取得8,017,569元， 然依規定原告應繳稅捐，故被告依法向國稅局報繳代扣10％ 之贈與稅801,757元，再扣除會計師費用15,000元（3兄弟每 人分攤5,000元）後，已將其餘款項全數匯予原告，原告再 請求給付差額，尚無所據。況系爭3筆土地價金扣除仲介、 稅捐費用後為24,052,709元，若依前述原告就系爭3筆土地 之持分15.335％計算，原告本可受分配金額為3,688,483元 ，被告匯款7,210,813元予原告，實已高出甚多，且須承擔 將來何範卿之子女向被告索取50％權利之風險，故原告主張 實為無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造及何健生為親兄弟。
(二)系爭4筆土地原登記在被告名下，其中系爭3筆土地經原告及 何健生同意出售。嗣於102年2月間以37,833,900元出售予巨 鑫公司，於102年3月11日以買賣為原因登記至巨鑫公司名下 ，共支出代書費用40,965元、土地增值稅7,793,026元、會 計師費用15,000元、仲介費用。
(三)被告於102年5月21日將出售系爭3筆土地價金所得中之7,210 ,813元匯款予原告。
四、本件之爭點：
(一)原告主張就系爭4筆土地有3分之1之權利，為借名登記予被 告名下，有無理由？
(二)原告請求被告移轉938地號土地權利範圍3分之1予原告，有 無理由？
(三)原告請求被告給付2,286,370元及遲延利息，有無理由？五、得心證之理由：
(一)原告主張就系爭4筆土地有3分之1之權利，為借名登記予被 告名下，有無理由？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）；次按 稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（ 最高法院99年台上字第1097號民事判決參照）。 2.系爭4筆土地原登記在被告名下，其中系爭3筆土地經原告及 何健生同意出售。嗣於102年2月間以37,833,900元出售予巨 鑫公司，於102年3月11日以買賣為原因登記至巨鑫公司名下 ，為兩造所不爭執，並有系爭4筆土地之土地登記公務用謄 本、異動索引及系爭3筆土地之不動產買賣契約書等（本院 卷第58至151、176頁）附卷可參。原告主張其就系爭4筆土 地各有3分之1之權利，並借名登記予被告名下等情，既經被 告否認，核屬登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實， 原告自應就此事實之存在，負舉證之責。
3.查大寮區新厝南段938地號，重測前為赤崁段1141地號，於 63年5月6日以買賣為原因登記於被告名下，而系爭3筆土地 均分割自938地號等情，有土地登記簿、高雄市政府地政局 大寮地政事務所105年11月17日高市地寮登字第10571112900 號函（司鳳調卷第11頁、本院卷第55頁）可佐，足認系爭4 筆土地係於63年間購買並登記於被告名下。原告雖主張其就
系爭4筆土地有3分之1之權利，係借名登記予被告名下云云 ，惟就購買系爭4筆土地之資金來源乙節，先稱為以何高仲 華於63年間死亡時所留之遺產現金150萬元所購買云云（司 鳳調卷第4頁、本院卷第13頁），但依被告所提出由私立高 雄醫學院附設中和紀念醫院75年6月13日出具之死亡診斷書 （本院卷第157頁）所載，何高仲華於75年5月27日即死亡， 顯然購買系爭4筆土地之資金來源絕非源自何高仲華所留遺 產。原告嗣又改稱：應為兩造父親所留遺產所購買，由母親 管理，後再由被告處理，因當時遺產都是分配給男生，所以 是分配給3兄弟等語（本院卷第165頁），前後所述迥異，且 未能舉證加以證明。又縱認其所述系爭4筆土地為兩造父親 遺產所購買乙節為真，但兩造父親過世時之繼承人除兩造、 何健生外，尚有兩造母親、何範卿、訴外人即兩造另一姊姊 何以芳，繼承人並未辦理拋棄繼承，此據兩造分別陳述明確 （本院卷第165頁反面），縱有家族財產傳子不傳女之傳統 習俗，亦須女子有拋棄繼承或協議不分配遺產之約定，才不 繼承相關遺產，原告就此亦未提出相關證明，自無從逕認系 爭4筆土地即屬以父親遺產所購買而僅由兩造及何健生繼承 ，原告得取得3分之1之權利。
4.原告固又主張被告主動將兩造共有之土地列表傳真給原告， 出售系爭3筆土地還徵求原告同意，並以書面向原告報告將 取得價金扣除相關仲介、稅金及其他費用後，將剩餘價款分 配3分之1予原告，表示被告不爭執原告就系爭4筆土地有3分 之1之權利，足認兩造間確有借名登記關係存在云云。惟此 為被告所否認，辯稱其以3分之1分配價金，係因系爭3筆土 地原係標準公司出資購得登記在被告名下，兩造及何健生於 母親過世後曾訂立系爭協議書草稿、系爭遺產協議書約定何 範卿及原告3兄弟之土地分配比例，但因何範卿夫妻於出售 系爭3筆土地時已過世，被告與其後代亦甚少聯繫，未能給 付出售款項，為方便計算，始以3兄弟均分之方式予以計算 等語（本院卷第169、170頁）。然系爭協議書草稿（司鳳調 卷第69頁及反面）之字跡潦草，且文中似未提及系爭4筆土 地，原告亦否認有為系爭協議書草稿之協議內容，尚難據為 兩造及何健生分配系爭4筆土地之依據。另系爭遺產協議書 （本院卷第39至40頁反面）之一、(二)之第3點雖有記載同 意處理之遺產包含登記於被告名下之赤崁段1141地號（即重 測後之938地號）土地等語，文末並記載簽立之日期為75年6 月15日，且有立協議書人即兩造、何健生，及見證人何範卿 之簽名，但原告否認有看過系爭遺產協議書及曾有為系爭遺 產協議書所載內容之協議，亦否認有簽名、蓋印於其上（本
院卷第164頁反面），被告復未能舉證證明系爭遺產協議書 為原告所親簽或蓋印，尚難認系爭遺產協議書對於原告生效 。故被告辯稱其依據系爭遺產協議書，且考量與何範卿夫妻 子女聯絡不易、為方便計算等情，始將系爭3筆土地買賣價 金分配3分之1予原告等語（本院卷第33頁、165頁反面、170 頁），既經原告否認系爭遺產協議書之真正，被告亦未舉證 證明其真正，則被告辯稱其係依據系爭遺產協議書所為之分 配即失所依據。加以被告復未提出其他分配3分之1買賣價金 予原告之依據，自無原告所述「被告將買賣價款3分之1匯款 予原告，即認原告就出售土地有3分之1之權利」之情。是原 告主張被告自承原告就系爭4筆土地均有3分之1之權利，並 借名登記予被告名下乙節，尚屬無據。
5.綜上，系爭4筆土地無論是原告起訴時主張之以母親遺產所 購買，或之後改稱之以父親遺產所購買，及原告有3分之1之 權利並借名登記予被告名下等情，均未能提出證據加以佐證 ，自難認其主張為有理由。故原告聲請再傳訊證人王宏琪及 向遠東國際商業銀行台南分行調閱王宏琪帳戶於102年3月25 日所開立160萬元銀行本票，以查明王宏琪實際所收取之仲 介費為若干及有無將仲介費交回被告乙節，均認無再行調查 之必要，併予敘明。
(二)原告請求被告移轉系爭938地號土地權利範圍3分之1予原告 ，及給付2,286,370元及遲延利息予原告，有無理由？ 承上而論，本件尚無從認定原告就系爭4筆土地各有3分之1 權利而借名登記予被告名下之事實，則原告主張終止與被告 間之借名登記關係，請求被告移轉系爭938地號土地權利範 圍3分之1予原告，及給付2,286,370元、遲延利息予原告， 均屬無據。
六、綜上所述，本件原告尚未能舉證認定其就系爭4筆土地有3分 之1之權利及兩造間就系爭4筆土地有借名登記關係存在。故 原告主張依兩造間之借名登記關係，準用民法第541、544條 委任之法律關係，請求被告將系爭938地號土地之應有部分 3分之1所有權移轉登記予原告，及給付2,286,370元、遲延 利息予原告，均屬無理由，不應准許。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第一庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 李宗諺