臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴緝字第81號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪鴻仁
義務辯護人 孫嘉男律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第8188號、103年度偵字第12106號、103年度偵字第
12107號、103年度偵字第12108號），本院判決如下：
主 文
洪鴻仁犯如附表一編號1至10所示之罪，各處如附表一編號1至10主文欄所示之刑；又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、2所示物品均沒收；再犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號 1至6、編號8至10之罪及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪部分，應執行有期徒刑拾貳年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、洪鴻仁（綽號阿仁、咖啡）明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法 第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓及販 賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利以及轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，各於附表一所示 時間、地點及價額，分別販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基 安非他命予附表一所示之人。
二、洪鴻仁明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子 彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央 主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏、 持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國 100年間某 日，在高雄市某處受託寄藏綽號「楊桃」之友人交付之具有 殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 1個）1支而持有之；復另行基於持有具有殺傷力子彈之犯意 ，於103年1月中旬，在高雄市○○區○○街00號洪鴻仁住處 大樓 2樓某住戶住處內，自黃建龍處取得具有殺傷力之非制 式子彈3顆及不具殺傷力之非制式子彈2顆，旋將之置於高雄 市○○區○○街00號B棟4樓1室住處內，而無故持有之。三、嗣經警循線監聽，並於 103年3月13日下午3時45分許，持本 院法官所核發之搜索票，前往洪鴻仁位於高雄市○○區○○
街 00號B棟4樓1室住處搜索扣得上開槍、彈及附表二所示之 各項物品，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條 之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。 ㈡本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證 據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據 之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且 亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性， 是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又 前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自 均得為本案證據使用，同先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據：
㈠附表一編號2、4、5、6、8、9、10部分及犯罪事實二寄藏槍 枝及持有子彈部分：
訊據被告洪鴻仁迭於警詢、偵查及本院審理中就附表一編號 2、4、5、6、8、9、10所示之犯罪事實以及犯罪事實二所示 寄藏具有殺傷力之改造槍枝及持有具有殺傷力之子彈等事實 坦承不諱(見警三卷第1至6頁，103年度偵字第8188號卷【下 稱偵一卷】第16至18頁，本院訴緝卷第 53至56頁、第179頁 反面 )，核與證人洪明賜、蔡明孝、黃雅雯於警詢及偵訊、 證人周宜蓁、陳東郁於警詢、偵訊及本院審理中、證人黃建 龍於本院審理中證述情節相符( 見警三卷第73至75頁、第78 至80頁、第83至86頁、第89至92頁，警四卷第25至27頁，10
3年度偵字第12108號卷【下稱偵四卷】第9至10頁、第 15至 16頁、第18至19頁、第21至22頁、第24至25頁，本院 103年 度訴字第520號卷(院一卷)第28頁、第 87頁，本院訴緝卷第 96至102頁、第165至169頁)，並有內政部警政署刑事警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑事案件 證物採驗紀錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、 通訊監察譯文表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市 政府警察局岡山分局扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院高市 凱醫驗字第28772號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可佐(見 警二卷第5至10頁、第13至23頁，警三卷第14至20頁，103年 度偵字第12106號卷【下稱偵二卷】第 20至22頁，偵四卷第 38頁、第45至46頁，院一卷第67頁 )，足認被告出於任意性 之自白與事實相符。
㈡附表一編號1、3、7部分：
⒈訊據被告矢口否認有何附表一編號 1、3、7所示犯行，辯稱 ：附表一編號 1部分，伊是與周宜蓁合資購買的，伊沒有販 賣予周宜蓁，附表一編號 3部分，伊沒有印象，伊否認，附 表一編號 7部分，伊沒有印象云云。辯護意旨則以：根據證 人周宜蓁審理時之證述，103年1月22 日該次(即附表一編號 1)縱被告有提供甲基安非他命給證人周宜蓁，僅係證人周宜 蓁要求而無償提供之，此外，觀被告於電話中乃稱：「又沒 賺頭也沒賺粒」，亦不能排除在此通電話之前被告縱有提供 「1包還多突一點 」之甲基安非他命給證人周宜蓁係無償提 供，而非出於販賣營利意思而交付；至附表一編號 3部分， 證人周宜蓁雖指稱有於103年2月26日與被告交易毒品，但卻 無通訊監察譯文可佐，故證人周宜蓁所述證詞是否真實尚非 無疑，自不能僅憑尚有疑慮之證人周宜蓁不利指證遽為認定 被告有此犯行；附表一編號 7部分，根據證人張淑玲於審理 時之證述可知，103年2月8 日其與被告通聯後，並未曾碰面 交易毒品等語，為被告置辨。
⒉經查：
①附表一編號1部分：
⑴證人周宜蓁於偵訊及本院審理中分別具結證稱：「『 咖啡』 (即被告)第一次於 103年1月22日下午，在我住處樓下附近， 以新臺幣(下同)500元購買(應為販賣之誤)安非他命1小包」 、「(第一通譯文103年1月22日下午5時22分，這通是你要跟 洪鴻仁買甲基安非他命嗎？ )好像是已經拿完之後，叫他再 多用一些來給我」、「( 是否記得該次買多少？)應該是500 元，因為那時候錢沒有很多」等語( 見偵四卷第15頁反面， 本院訴緝卷第98頁 )，核其證述內容已就購買毒品之時、地
、金額及交易方式均指述明確，且經核與卷內所附證人周宜 蓁持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號000000 0000號間之通聯譯文(見警三卷第14頁)亦互核相符，足徵證 人周宜蓁之前開證詞，非屬無據。
⑵被告雖辯稱該次是與證人周宜蓁合資購買云云，然證人周宜 蓁於本院審理中具結證稱：「我不知道洪鴻仁的毒品來源， 價錢也是洪鴻仁說多少錢，我就給他多少錢，若跟他拿通常 都是他有東西直接拿給我，因為通常都是他到我這邊就是已 經拿完了，我就是固定拿這些錢給他」等語( 見本院訴緝卷 第100頁反面至101頁 )，足見證人周宜蓁對於被告毒品來源 係向何人取得完全毫無所悉，且毒品價格亦均為被告自行決 定，證人周宜蓁則依約支付相應之價額給被告，是渠等交易 模式顯與合資購買之行為迥異，被告前詞委無足採。另辯護 人雖表示該次並不能排除乃被告以無償轉讓方式為之云云， 然證人周宜蓁業已於偵訊及本院審理中明確表明其共向被告 購買3次毒品(見偵四卷第 15至16頁，本院訴緝卷第97至100 頁)，又該證人於本院審理中具結證稱：「 我不會跟檢察官 說謊，後來我有去觀察勒戒」等語(見本院訴緝卷第 99頁反 面 )，本院考量該名證人與被告僅係曾經交易毒品之買家與 賣家關係，2 人並無何仇隙，且證人於偵查中製作筆錄之時 間為103年3月13日，距離本次毒品交易時間103年1月22日僅 約 2個月，其當時記憶應甚為清晰，並無混淆之虞，況販賣 與轉讓兩者行為模式大相逕庭，證人當無誤將轉讓陳稱為販 賣之可能，再從證人周宜蓁於本院審理中具結證稱其沒有積 欠洪鴻仁毒品錢，都是當天就給錢等語(見本院訴緝卷第100 頁)觀之，益證被告確實於附表一編號1所示時地，以附表一 編號 1所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人周宜 蓁無疑。從而，辯護人以前詞為被告辯護，核與常情相違， 洵難採信。
②附表一編號3部分：
證人周宜蓁於偵訊中具結證述：「我向『咖啡』買 3次毒品 ，第三次於103年2月26日，在我住處樓下附近，購買2000元 安非他命1包」等語( 見偵四卷第15頁反面)，又查，附於前 案(即本院103年度訴字第520號)卷內之證人周宜蓁與被告於 103年2月26日之通聯譯文顯示被告與證人周宜蓁自當日下午 3時12分30 秒許至3時21分47秒止，分別有4通通話紀錄，彼 此於電話中相約見面，證人周宜蓁並於電話中表示：「跟上 次一樣」等語，且雙方於最後一通通聯中(下午3時21分47秒 許)，證人周宜蓁表示：「下來馬上到」、被告亦回以：「 好我送下來 」等語(詳見院一卷第192頁)，細譯上開通話內
容與證人周宜蓁之結證內容，經相互勾稽比對均互核相符， 顯見被告與證人周宜蓁確實有於附表一編號 3所示時地，交 易第二級毒品甲基安非他命完成無訛。被告空言否認此部分 犯行，洵無可採；辯護意旨指稱此部分犯行並無相應之通聯 譯文可資佐證，亦容有誤會，委無可採。
③附表一編號7部分：
⑴證人張淑玲於偵查中具結證稱：「『咖啡』( 即被告)於103 年2月8日晚上11點多，在臨海醫院附近的 7-11外面，以500 元代價向他購買安非他命1小包」等語(見偵四卷第12頁反面 )，而根據證人張淑玲於103年2月8日晚間11時12分36秒許以 門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000 號行動電話，該通話中證人張淑玲詢問「有比較好嗎？」「 比較好就拿來試試看」等語，被告則回以：「等一下我再帶 ...過去」，又被告於同日晚間 11時47分04秒許復以上開行 動電話傳送訊息「明天一早小的再去可以嘛或姊姊來我一趟 也好因為夜深斑馬很多小弟怕被要簽名照」等語( 見院一卷 第194頁)，足見被告已於 103年2月8日晚間11時許與證人張 淑玲就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命一事達成意思表 示合致，惟因恐深夜出門不安全，故而於當晚並未出門交付 毒品，而證人張淑玲於本院審理中證稱伊等這通電話講完之 後到被告發簡訊以及發簡訊之後，伊印象中沒有見面等語( 見本院訴緝卷第131頁反面)，則證人張淑玲就渠等通聯之後 有無交付毒品一事，於偵訊及本院審理中前後證述不相一致 ，卷內通聯譯文亦無足以證明渠等嗣後確實有見面交付毒品 之事實，本於罪證有疑惟利被告之原則，自不得遽為被告確 已交付毒品予證人張淑玲之不利認定，從而，被告就附表一 編號7所示犯行，應僅成立轉讓禁藥未遂罪，自不待言。 ⑵起訴書雖認被告此部分犯行係成立販賣第二級毒品罪嫌，惟 細譯被告與證人張淑玲之通話內容，證人張淑玲向被告詢問 「沒有別的嗎」，並表示「比較好就拿來試看看吧」，被告 則回以「等一下我再帶...過去 」等語，則被告於通話中並 未與證人張淑玲提及任何毒品價金之事宜，故不能排除被告 僅係基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之意，同意另 行交付甲基安非他命予證人張淑玲，雖證人張淑玲於偵查中 陳稱其於 103年2月8日晚上11點多，在臨海醫院附近的7-11 外面，以 500元代價向被告購買安非他命等語，然此情缺乏 客觀事證足以相佐，故證人張淑玲究有無記憶錯誤之情節， 尚存疑義。是本案既乏足夠之積極證據證明此次被告係打算 有償轉讓毒品給證人張淑玲，自不得逕以販賣第二級毒品之 罪嫌予以相繩。
㈢按毒品危害防制條例第 4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問( 最高 法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決 意旨可供參照 )；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所 謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利 為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨 參照）；又查販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝 之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭 供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價 或低於販入價格而販賣毒品之理，是被告乃基於營利之意圖 ，而為附表一編號1至6販賣毒品之行為，即堪予認定。 ㈣承前所述，被告如犯罪事實一、二所示之各次犯行，各有上 開人證、書證及物證等在卷可佐，堪認屬實。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
查被告為如附表一編號 7、8、9、10所示之行為後，藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪之規定業於 104年12月2日修正公 布，並自公布日施行。修正前該規定法定刑為：「7 年以下 有期徒刑，得併科 500萬元以下罰金」；修正後該規定法定 刑則係：「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」 。是就被告此部分所犯之轉讓禁藥罪部分，併科罰金之法定 罰金刑由「500萬元以下罰金 」，提高為「5000萬元以下罰 金」，經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告， 爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之藥事法第83條 第1項規定，合先敘明。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得持有及販賣。又甲基安非他命固屬 毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定第二級毒品，依法 不得持有及轉讓，然亦同由中央衛生主管機關即行政院衛生 署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦 不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除 構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依
重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，再參之藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項 乃於93年4月21日修正公布、同年月 23日施行，性質上為毒 品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓 第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數 量，經依法加重後法定刑較藥事法第 83條第1項法定刑為重 之情形外，要因藥事法第 83條第1項為後法且為法律效果較 重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97 年度台上字第2158號判決、97年度台非字第 397號判決、96 年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺 灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結 論意旨參照）。查被告於本案中就附表一編號 7至10所示轉 讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據證明已達於行 政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂於98年11月20日 施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第 2 條第1項第2款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該條項 規定加重被告其刑之適用，揆諸前揭說明，自應優先適用藥 事法予以論處。
㈢是核被告附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號 7所為，係犯 修正前藥事法第83條第1項、第4項轉讓禁藥未遂罪，就附表 一編號8至10所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪；就犯罪事實二所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例 第12條第4項非法持有子彈罪。檢察官雖就附表一編號7部分 ，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，惟經本院審理結果，認被告此部分所為係犯修正前藥 事法第83條第1項、第4項轉讓禁藥未遂罪，已如前述，因社 會基本事實同一，本院復已依刑事訴訟法第 95條第1款告以 被告變更法條之意旨，俾利其行使訴訟上之防禦權，是檢察 官起訴之法條自應予以變更；又起訴意旨雖認被告就犯罪事 實二所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持 有槍枝罪嫌，然被告供稱該槍枝係綽號「楊桃」之同事寄放 在伊那邊等語(見偵一卷第17頁)，故被告應成立寄藏可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪，起訴意旨容有未洽，惟持有與寄
藏槍枝之法律條項既均相同，本院自無庸變更起訴法條，附 此敘明。
㈣被告就附表一編號1至6持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；至於 被告於如附表一編號 7至10所示部分，其轉讓前持有甲基安 非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第 11條第2項持有第 二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關 係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無 從單就被告持有甲基安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制 條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度 行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年 度台上字第5362號刑事判決參照），併予敘明。按寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有。因之，保管行為之「持 有」，係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」行為評 價，不另就「持有」予以論罪( 最高法院74年台上字第3400 號判例、79年度台非字第 264號、99年度台上字第3183號判 決意旨參照 )，故被告持有槍枝之行為應為寄藏所吸收，不 另論罪。
㈤減刑部分：
被告就附表一編號 7部分已著手於轉讓禁藥行為之實行，惟 因尚未交付毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查及本院審理中就附 表一編號2、4、5、6所示販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱 (見警三卷第1至6頁，偵一卷第 16至18頁，本院訴緝卷第53 至56頁、第179頁反面)，符合毒品危害防制條例第 17條第2 項自白規定之要件，應依該規定減輕其刑；至被告就如附表 一編號 8至10所示部分，因對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本 於整體性原則，不得任意割裂。被告此部分轉讓甲基安非他 命之行為，因藥事法第 83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適 用藥事法第 83條第1項規定論處罪刑，則被告雖於偵查及審 判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（ 參照最高法院 104年度第11次刑事庭會議決議意旨），附此
敘明。
㈥被告所犯附表一所示各罪及犯罪事實二所示非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪各罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖認被告以一無故持有 槍、彈行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條 例第12條第4項罪嫌，為想像競合犯，應依刑法第 55條從情 節較重之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪嫌處斷等語，然被告乃於 100年間及103年1月中旬分別 取得前開槍枝及子彈，且取得來源及目的各有不同，就事件 整體過程予以客觀觀察之，尚難認定該 2次取得槍枝及子彈 之行為彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之 關聯性，而有應整體評價為一行為之理，故公訴意旨以此部 分犯行應依刑法第55條規定從一情節較重之無故持有其他可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌處斷等語，容有未洽。 ㈦量刑部分：
⒈爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命，助 長毒品泛濫，戕害國民身心健康，又其明知槍、彈等物品係 屬違禁物品，對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而寄藏 及持有之，對社會治安之威脅非輕，惟念其並未有持槍枝、 子彈更為其他犯行之紀錄，且就寄藏、持有槍彈部分皆已坦 承犯行，堪認尚有悔意，另參以被告各次販毒之所得利益多 寡，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，暨學歷為國 中畢業、入監前從事鐵工、月收入約 3萬初元之智識程度及 生活狀況等一切情狀( 見本院訴緝卷第180頁)，分別量處如 主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。又依刑法第 41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本 刑為「5年有期徒刑以下之刑 」者為限，被告所犯附表一編 號7轉讓禁藥未遂部分，其法定刑為「7年以下有期徒刑」， 不得易科罰金，是此部分所犯雖經本院判處有期徒刑 3月又 15日，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條 第3項規定請求易服社會勞動，附此敘明。
⒉又按法律上屬於自由裁量之事項，法院就自由裁量權之行使 ，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例 原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法 律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限 ，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰， 宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪 併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪 中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁
量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界 限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事 項，其應受內部性界限之拘束，即應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間 之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被 告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，並須參酌上開實現刑 罰公平性，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號 判決意旨參照）。本院斟酌被告所犯如附表一所示之各次犯 行(編號7除外 )，均係出於相同之犯罪動機，且侵害之法益 種類同一，其各次犯行對於法益侵害之加重程度並非得以毫 無差別逐次遞加，並考量社會對被告犯罪行為之整體評價等 因素加以綜合判斷，爰就附表一所示犯行(編號7除外 )以及 被告涉犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有 子彈犯行部分，定如主文所示之應執行刑，並就併科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，以昭炯戒。至附表一編號 7所 示之罪，乃得依刑法第 41條第3項規定聲請易服社會勞動之 罪，依現行刑法第 50條第1項第3款、第2項規定，非經受刑 人請求檢察官向法院聲請定應執行刑者，不得併合處罰之， 故就附表一編號 7此部分罪刑爰不另與其他不得易科罰金之 罪合併定執行刑，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠法律修正之說明：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定於 104年12月30日修正 公布，並自 105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收 列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上 仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修 正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用 之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則。
⒉末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將
原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第 40條之2第1項， 故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
㈡沒收之諭知：
⒈扣案如附表二編號6所示白色結晶9包，經送驗後確含第二級 毒品甲基安非他命之成分（檢驗結果詳如附表二編號 6備註 欄所示 ），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙( 103年6月6日高市凱醫驗字第28772號)在卷可稽(見偵四 卷第45頁 )，被告供稱扣得之甲基安非他命是其自己最後一 次轉讓後所剩下的等語(見本院訴緝卷第55頁)，是該等物品 應為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應 依現行刑法第 38條第1項規定，宣告沒收，而該包裝袋因其 內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝 之毒品整體同視，併予沒收，至於鑑驗消耗部分，既已滅失 ，毋庸宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號11、12、13、16之物品，為被告所有，且 係供其犯本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪所用之物一節( 惟附表一編號 10部分並無證據顯示被告曾以附表二編號12、 13之手機及 SIM卡連絡黃雅雯，爰就該部分不予宣告沒收手 機及SIM卡)，業據被告供明在卷(見本院訴緝卷第55至56頁) ，爰分別依現行毒品危害防制條例第 19條第1項及現行刑法 第38條第2項之規定宣告沒收之。再扣案如附表二編號1之槍 枝、編號 2之彈匣，均係未經許可不得持有之違禁物，不問 屬於犯人與否，均應依現行刑法第 38條第1項規定，宣告沒 收之，另經採樣試射認具殺傷力之子彈共 3顆，既經試射， 已不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。 至其餘扣案物品，並無證據證明與本案有何關聯，均不予宣 告沒收，附此敘明。
⒊被告就附表一編號1至6所示各次販賣毒品所得，雖未經扣案 ，惟既屬被告之犯罪所得，且如宣告沒收或追徵，亦無修正 後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，依刑法第 38條之1第1項、第3項規定， 仍應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時( 本件販毒所得 ，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠他案被告黃建龍( 所涉販賣第二級毒品犯行部分，業經本院 以103年度訴字第 520號判決處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等 法院103年上訴字1114號判決駁回上訴確定)與被告洪鴻仁共
同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於103年1 月19日，由被告洪鴻仁提供 1錢之甲基安非他命，再由他案 被告黃建龍出面以5500元之代價，販賣予黃志偉1次。 ㈡被告洪鴻仁另基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表三所示 時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表三所示之 人。
㈢因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項定有明文。次按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 又認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在，致使無法形成有罪之確信， 即不得據為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號 、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告之供述 、證人黃建龍、洪明賜、陳東郁、張淑玲之證述、通訊監察 譯文、扣案物品、扣押物品目錄表、現場查獲照片等，為其 主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上揭檢察官起訴之販賣第二級毒品犯 行，辯稱：附表三編號 1部分，伊沒有販賣毒品給黃建龍， 附表三編號2、3、4、5部分，伊沒有印象等語；辯護人則以 ：起訴書犯罪事實欄四部分，被告對於他案被告黃建龍與黃 志偉交易之事毫不知情，卷內也沒有證據足以佐證被告有與 他案被告黃建龍事前謀議之事實，亦無利潤分給被告，自難 在無其他補強證據之情況下，單憑可能做出損人利己之他案 被告黃建龍之供述內容，而為不利於被告之認定；又附表三 編號 1部分，他案被告黃建龍與被告之通聯譯文係在討論被 告自黃建龍處所拿到的毒品之品質，並非在談交易毒品之事 ，也不是被告販賣毒品給黃建龍；附表三編號 2部分，從通 訊監察譯文之103年2月28日被告與洪明賜之約定要在全家超 商見面，但最終 2人有無見面，或見面的目的是否要交易安 非他命500元，從通訊監察譯文中無法證明；附表三編號3部 分，並無通訊監察譯文可佐，也不能以洪明賜之證述認定重 罪之犯罪事實；附表三編號 4部分，卷內亦無通訊監察譯文 可以補強，不能單憑證人不利於被告之指述認定被告之犯罪
事實；附表三編號 5部分，根據103年1月17日通訊監察譯文 ，被告並沒有回應，張淑玲也沒有與被告見面等語，為被告 辯護。
五、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無 瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最 高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。六、經查：
㈠被告與黃建龍共同販賣第二級毒品予黃志偉部分( 即起訴書 犯罪事實欄四)：