臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第857號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周士強
選任辯護人 藍庭光律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵緝字第0000、0000、0000號、105 年度毒偵緝第000 號），
本院判決如下：
主 文
周士強犯如附表一、二所示之罪，共肆罪，所處之刑及沒收分別如附表一、二「宣告刑」所示。應執行有期徒刑拾陸年肆月。其他被訴部分無罪。
事 實
一、周士強前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月22日執行完畢釋放 ，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第00 00、0000號為不起訴處分。又於89年間因施用毒品，經法院 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月 14日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵緝字第000 號為不起訴處分。復於同年間再因施用 毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 傾向，遂令入戒治處所施以強制戒治，於91年1 月29日停止 戒治釋放，於91年8 月19日保護管束期滿未經撤銷而視為執 行完畢。又因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以89 年度上訴字第0000號判決判處有期徒刑7 年2 月確定，於99 年9 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101 年8 月 28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知 悔改，再為下列毒品犯行：
㈠周士強明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣， ，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯意，以其所有門號 0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，分別於附表一編 號1 、2 時間、地點，以附表一編號1 、2 方式，販賣附表 一編號1 、2 金額之第一級毒品海洛因予購毒者林○○2 次 ，藉此營利。
㈡基於施用第一、二級毒品之犯意，於附表二編號1 、2 時間 、地點，分別以附表二編號1 、2 方式施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。
嗣於103 年7 月30日凌晨1 時許，為警持本院所核發之搜索 票在其高雄市○○區○○路00號住處查獲，並扣得附表五所 示之物，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署海 岸巡防總局中部地區巡防局報告暨臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被訴販賣第一級毒品予林○○部分）一、證據能力之說明─
㈠按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文；又該 等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非 無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄 詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪 被告詰問權行使可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 意旨參照）。查證人林○○於本院審理時，均經傳拘無著， 顯然所在不明，故其等於本案言詞辯論終結前，客觀上不能 受詰問，並無不當剝奪被告周士強（下稱被告）詰問權之可 言，衡諸證人林○○於103 年8 月間警詢時所為之陳述，距 離案發之103 年6 月，時間甚為接近，對相關事實經過之記 憶應尚清楚，且核之毒品交易係屬相當隱密之事，若非親身 經歷之旁人，難以得知，故證人林○○於警詢所證向被告購 毒經過，俱屬證明犯罪事實所必要，且無其他證據足資取代 ，是以揆之前開說明，其在警詢之陳述，應具證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，除被告及其辯 護人就證人林○○警詢陳述主張無證據能力外，檢察官、被 告及其辯護人均同意其他證據有證據能力（見院一卷第43、 215 頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證 明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸 上開說明，本件經調查之證據，有證據能力，合先敘明。 ㈢至於被告及其辯護人雖爭執證人林○德、白○○警詢陳述之 證據能力，惟本院並未援引上開2 位證人之證述作為被告有 罪之認定，無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，併 予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由─
訊據被告固就附表二編號1 、2 所示犯行坦承不諱，並坦承 於103 年間使用門號0000000000號行動電話，且並未將該電 話借給他人使用一情，惟矢口否認有如附表一編號1 、2 所 示販賣第一級毒品海洛因，辯稱：伊不記得有跟證人林○○ 通話也不記得有跟林○○見面云云。其辯護人亦以：證人林 ○○關於附表一編號1 部分之交易時間，於警詢及偵訊陳述 並不一致，且其證述之交易地點亦與監聽譯文所示不相符； 其就附表一編號2 之交易時間於警詢及偵訊證述不一，且證 人林○○於103 年6 月21日晚間9 時許以簡訊向被告表示購 入施用後無味無感，則證人林○○購得是否為第一級毒品海 洛因，亦屬有疑，證人林○○所述存有諸多瑕疵，復無其他 證據可資補強，不能作為被告有罪之認定云云，為被告辯護 。經查：
㈠附表二編號1 、2 部分：
此部分事實業據被告於本院警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱，並有搜索蒐證照片（見警一卷第53-55 頁）、扣案物海 洛因照片、尿液採證代碼對照表（見偵一卷第16頁）、正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵一卷第17 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月29日調科壹 字第00000000000 號鑑定書（見偵二卷第104 頁），且有附 表五所示之物扣案為憑，足見被告所為任意性之自白，核與 事實相符，堪予採為認定事實之基礎。被告此部分犯行，首 堪認定。
㈡附表一編號1部分：
1.證人林○○就被告如附表一編號1 所示之販賣海洛因犯行， 於警詢供稱：伊於103 年6 月20日與被告通話後，約定高雄 市新興區○○路、○○路附近「古德曼咖啡」，交易第一級 毒品海洛因新台幣（下同）500 元，購得之海洛因1 包等語 （見警一卷第11頁）；於偵查時證稱：伊為了購買毒品，分 別於103 年6 月20日下午2 時6 分、同年月日下午5 時18分 許、同年月日下午5 時40分許，與被告通話，伊再騎機車前 往被告高雄市新興區○○路、○○路附近「古德曼咖啡」， 約在103 年6 月20日下午5 時40分撥打完最後一通電話後有 成功地交易第一級毒品海洛因500 元，購得之海洛因1 包， 電話中所述「5 」即為500 元之意，伊已施用完畢等語（見 偵二卷第41-42 頁），再參照本院勘驗之被告與證人林○○ 之通訊監察錄音所示（見本院卷第174-177 頁）： ⑴時 間：103年6月20日下午2時6分
林○○：喂？
周士強：喂？
林○○：喂？那個阿強我那個……這兩天再打給你啦。 周士強：好阿，不要緊。
林○○：好不好？吼？我這兩天打給你，不是拉，我這幾天 我被我姊抓到，你娘的。
周士強：給你姊抓到，哈哈哈。
林○○：就吃菸斗被他看到跟筆都被他抓到。
周士強：不要緊，阿那林ㄟ（音譯）電話幾號？ 林○○：蛤？
周士強：林ㄟ（音譯）電話幾號？
林○○：林ㄟ（音譯）喔？
周士強：我不知道丟去哪了，對阿。
林○○：林ㄟ（音譯） 電話喔？
周士強：對阿。
林○○：我不知道。我要找，你那隻，我拿給你的那隻裡面 有抄。
周士強：有喔？好好。
林○○：有阿，你自己看，有阿。
周士強：寫什麼？
林○○：林ㄟ（音譯）電話阿。
周士強：對阿，你寫什麼名字？
林○○：蛤？
周士強：你打什麼名字？
林○○：三八八。
周士強：喔，好這樣我知道，好。
林○○：喔喔，你要過去找他嗎？
周士強：嘿阿。
林○○：喔喔，好拉，看怎樣我回去再跟你聯絡，吼？好。 ⑵時 間：103年6月20日下午5時18分
周士強：喂？
林○○：喂？在家嗎？
周士強：我在市區啦。
林○○：市區喔，沒有拉你有去找我們勤ㄟ( 音譯）嗎？ 周士強：我沒找到電話阿。
林○○：這樣阿。喔喔。
周士強：喔喔。好拉，你電話沒報給我。
林○○：0000000000 ?
周士強：好。
林○○：好阿，好阿。5有嗎？
周士強：蛤？
林○○：5 阿。
周士強：甚麼時候？
林○○：現在啊。
周士強：現在…… 那你到○○路啊。
林○○：高雄的○○路喔？
周士強：對啊，你現在在哪？
林○○：○○路…喔好阿，到哪？
周士強：古德曼你知道嗎？
林○○：哪裡？
周士強：古德曼拉。
林○○：古德曼？
周士強：○○跟○○啦。
林○○：○○路跟○○路喔？
周士強：對。
林○○：好阿好阿，我現在過去。
⑶時 間：103年6月20日下午5時40分
林○○：喂？我在古德曼這了。
周士強：好，你那什麼……你順著路騎去○○路有沒有？ 林○○：嘿。
周士強：那裡有一間廟。
林○○：嘿。
周士強：廟，在廟那等我一下，我馬上到。
林○○：好、好。
周士強：喔，好。
且被告自承上開通聯錄音確為其與林○○之對話過程（見院 一卷第186 頁），依上開通訊監察譯文內容提及「菸斗」、 「筆」、「5 」等暗語，核與毒品交易雙方為逃避檢警追緝 ，而使用模糊暗語等詞句之交易常規、默契相一致，且自通 訊內容觀之，通話雙方主觀上對於見面之目的均有相當默契 ，而交易毒品罪刑極重，毒販均知治安機關查緝毒品交易甚 嚴，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽談，多用隱晦曖昧 之暗語，甚至在電話中僅約定見面地點，俟見面後再談交易 毒品之種類、數量，亦多有所見，是以被告與林○○前揭通 話內容，與一般毒品交易之通話型態相合，又林○○於103 年8 月7 日為警採尿送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有 尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告可憑（見院一卷第63、64頁），均足為林○ ○於警、偵指訴之佐證，堪認林○○警詢及偵查中所為指述 ，信而有徵。
2.辯護人雖稱：林○○警詢及偵訊供述關於交易時間及地點有
前後不一致，存有諸多瑕疵云云，然依通訊監察譯文所示， 被告與林○○應於103 年6 月20日下午5 時40分通話後見面 交易毒品，核與林○○在偵查中所述相符，且依前揭通訊監 察譯文所示，本次交易毒品地點應在「古德曼咖啡」附近之 某間廟宇（起訴書誤載為「古德曼咖啡」應予更正），林○ ○雖對於交易時間及地點陳述前後稍有不一，惟其在偵查中 經檢察官提示通訊監察譯文後即更正陳述交易時間，縱使林 ○○就交易時間、地點陳述前後容有不一，而林○○對於毒 品交易經過所留印象，難免有記憶破碎片斷之情形，本難期 待歷次陳述皆得精準之拼湊購毒經過之細節全貌，即便記憶 相左，亦屬情理之常，於評價供述證據時，要求林○○對於 購毒之細節指述一致無誤，自屬過苛，參諸林○○之證述已 有通訊監察譯文可佐，林○○證述縱稍有不一，仍不足據以 推測所述必有不實，亦無礙於此部分之事實認定，辯護人前 揭所述，即難憑採。
㈡附表一編號2 部分：
1.證人林○○於警訊證述：伊於103 年6 月21日上午8 時3 分 以伊0000000000號行動電話撥打電話到被告0000000000號行 動電話，伊當時在電話中以代號「5 」向被告購買500 元海 洛因，並約在伊當時租屋處附近見面交易毒品，伊通話完畢 約30分鐘之後，被告到約定地點拿1 包海洛因給我，伊就交 付500 元給被告完成交易等語（見警一卷第11-13 頁）；並 於偵訊時證稱：伊後來於103 年6 月21日上午11時18分打電 話給被告表示購得之毒品施用後沒有味道等語（見偵二卷第 61 -62頁）。再參照本院勘驗之被告與證人林○○之通訊監 察錄音所示（見本院卷第177-180 頁）： ⑴時 間：103年6月21日上午7時26分
周士強：喂？
林○○：喂？
周士強：嘿。
林○○：喂，你現在如果要那個還要跑到那邊嗎？ 周士強：沒拉，我現在在○○。
林○○：你現在在○○喔？
周士強：嗯。
林○○：喔。
周士強：下雨天你沒休假喔？
林○○：蛤？
周士強：下雨你沒休息？
林○○：有阿，休假啊。
周士強：對阿，休假，我等下過去找你。
林○○：蛤？周士強：還是你要過來？
林○○：○○喔？
周士強：對阿，看你。
林○○：吼……從這到○○……
周士強：要不然我等下過去找你。
林○○：好阿，好阿。
周士強：吼？
林○○：好。
⑵時 間：103年6月21日上午7時33分
林○○：喂？你的通話保留中，請稍候……YOU HAVE 周士強：喂？
林○○：喂？
周士強：嘿。
林○○：現在有辦法過來嗎？
周士強：現在沒辦法。
林○○：現在沒辦法喔？
周士強：嗯，半小時以後。
林○○：半小時……好阿。
周士強：吼。
林○○：好不好？
周士強：嘿。
林○○：好阿，半小時啦。
周士強：半小時以後，吼？
林○○：以後你才騎出來？
周士強：對阿，不是半小時到喔。
林○○：喔，這樣也差不多要9點、10點了，吼？ 周士強：現在幾點？
林○○：現在7 點半。
周士強：點半……我8 點多，9 點前就到了，你…… 林○○：好阿好阿，看有辦法早點嗎？
周士強：嘿，阿你剩多少？
林○○：蛤？5 而已，我現在做的這又不是那個，我現在有 時候沒做仲介，你聽懂嗎？他們去澎湖，要等他們 從澎湖回來。
周士強：嗯嗯。
林○○：我現在作的算私底下他叫我的，你聽懂嗎？ 周士強：嗯。
林○○：沒透過仲介這樣。
周士強：嗯。
林○○：對阿，他們人現在在澎湖，要等他們從澎湖回來才
有那個。
周士強：嗯。
林○○：對拉，看有辦法……他剛剛有打電話過來叫我過去 。
周士強：誰阿？
林○○：他們做工作那。
周士強：你是要去？
林○○：我是打算9 點，9 點，看你有辦法早點來，差不多 8 點半、9 點那，我跟他說我車子壞掉，說9 點去 到那就好，看你有辦法早點來沒有？
周士強：現在幾點阿？
林○○：現在7 點半。
周士強：你去……（聽不清）
林○○：旗津阿。
周士強：旗津？
林○○：對阿。
周士強：盡量拉，好不好？
林○○：好拉，麻煩你早點來啦。
⑶時 間：103 年6 月21日上午8 時3 分
周士強：喂。
林○○：你出來嗎？
周士強：還沒啊。
林○○：快啊。
周士強：8 點半、8 點40才會到，好不好？
林○○：好阿，好阿。
周士強：拜託一下，拜託一下。
林○○：好，麻煩一下，好阿好阿。
⑷時 間：103年6月21日上午11時18分 林○○：喂？
周士強：喂？
林○○：喂？怎麼都沒那個啊。
周士強：沒什麼？
林○○：沒什麼有味道。
周士強：是喔？真的沒有？
林○○：都沒有啊。
周士強：都沒有，怎麼辦？
林○○：喔…… 阿你用對不對啊？
周士強：對阿怎不對。
林○○：沒，怎麼可能……
周士強：阿你是說沒什麼味道嗎？
林○○：對阿。
周士強：東西不夠多是要……？
林○○：我全部做1次。
周士強：蛤？
林○○：做1次阿。
周士強：幹你娘，阿不然那還有可能做兩次？
林○○：對阿，做1 次，那都沒……也不可能一點那個都沒 。
周士強：恩。那要怎麼辦？改天在補給你啦。
林○○：好拉好拉。
林○○復於103 年6 月21日晚間9 時4 分傳簡訊予被告：「 你何時要補我，現在可以嗎？」（見院一卷第122 頁通訊監 察譯文）；依上開通訊監察譯文可見林○○一再向被告要「 那個」，於取得後反應「全部做1 次」、「沒味道」等字句 ，核與毒品交易雙方為逃避檢警追緝，而使用模糊暗語等詞 句之交易常規、默契相一致，又於施用後向出售者反應毒品 品質不佳之常情相符，是以被告與林○○前揭通話內容，與 一般毒品交易之通話型態相合，再佐以證人林○○於103 年 8 月7 日為警採尿送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有尿 液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告可憑（見院一卷第63、64頁），均足為林○○ 於警、偵指訴之佐證，堪認林○○上開警詢及偵查陳述可採 。
2.辯護人雖稱：林○○警詢及偵查供述前後不一，存有諸多瑕 疵，不得作為被告販賣第一級毒品之證據云云。然依通訊監 察譯文所示，被告與林○○應於103 年6 月21日上午8 時3 分通話後，隨即於當日上午11時18分打電話給被告抱怨購得 之毒品沒味道，足見林○○警詢所述：其2 人係在當天8 時 33分後見面交易毒品等語可採，其在偵查中所述係在當天晚 上7 、8 點交易云云，與通訊監察譯文不符，而有記憶錯誤 之情形，檢察官據此起訴認為本次交易時間為103 年6 月21 日晚間7 時許，應予更正為當日上午8 時33分許。林○○雖 對於交易時間陳述前後稍有不一，惟其在警詢中陳述之交易 時間與通訊監察譯文所示交易過程相符，林○○雖於偵查中 就交易時間容有錯誤，參諸林○○此部分之證述已有通訊監 察譯文可佐，縱林○○就交易時間證述縱有不一，仍不足據 以推測所述必有不實，亦無礙於此部分之事實認定，辯護人 前揭所述，即難憑採。
㈢上開犯行營利意圖之認定：
按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號 判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。查海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之 毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法 勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白 無端為該買賣之工作，是本件苟無利可圖，被告實無可能在 與林○○非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為附表一編 號1 、2 所示販賣海洛因之舉，故被告當有販賣海洛因以營 利之意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1 、2 之販賣 第一級毒品海洛因、附表二編號1 、2 之施用第一級毒品、 第二級毒品犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分─
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表一編號 1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪，共2 罪；如附表二編號1 、2 所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪 及施用第二級毒品罪。其販賣及施用前非法持有第一級毒品 海洛因、施用前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，均已為各該販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告所犯4 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡累犯加重：
被告有如事實欄所載刑之宣告及執行之情形，其於有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯前揭4 件有期徒刑以上之罪 ，均應論以累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑之部分不予加 重外，俱加重其刑。
㈢刑之減輕：
被告附表一編號1 、2 犯行均得依刑法第59條之規定酌減： 按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦
有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為 人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，惟被告販售之第一級 毒品海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販 賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且本件被告並無毒 品危害防制條例第17條第1 、2 項之減輕事由，誠屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰 依刑法第59條規定，就被告2 次販賣第一級毒品犯行，均予 酌減其刑。
四、量刑審酌─
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒 品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔 顧他人健康，分別為附表一編號1 、2 所示賣第一級毒品海 洛因；且被告前已因施用毒品，經強制戒治，仍未能戒絕毒 品，無視毒品對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒 毒悔改之意，又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有 造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅 ，所為實有不該；惟念及被告尚能坦認附表二編號1 、2 犯 行，及其附表一編號1 、2 販賣毒品所得之價金均在500 元 ，數量顯然不多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利 、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯 難相提並論，兼衡被告自陳高職畢業，案發時從事司機為業 ，未婚、無子女、腦部曾經開刀、曾罹患敗血症、肺炎、血 胸、氣胸、大量咳血、心律不整至醫療院所求診等健康情形 （見院二卷第85頁〈反面〉、本院106年度聲字第00號卷第4 -10頁，被告之診斷證明書、出院診療計畫書、中央靜脈導 管放置同意書、電腦斷層攝影檢查同意書、醫療費用收據） ，及其他一切情狀，分別就被告所犯附表一編號1、2、附表 二編號1、2所示各罪，各量處如附表一編號1、2與附表二編 號1、2「宣告刑」欄所示之刑。又考量被告所犯上開各罪罪 質相同，其中2次販毒行為時間僅隔1日，另2次施用毒品日 期則為同一日，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重 原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度
顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則），定被告應執行刑如主文所示。五、沒收─
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定 有明文。而修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項 及第36條規定；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105 年5 月27 日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為10 5 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則 本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危 害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項之規定，自應優先 於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條 第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應 先適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定。
㈢又按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由 電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不 失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供 己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在 以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門 號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其 所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照） 。查未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話1 支係被告所使用（見院一卷第43頁），供被告犯附表一編號 1 、2 犯行所用，此有前揭通訊監察譯文可佐，依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，均應分別隨同於被告附表一編
號1 、2 之罪宣告沒收，並俱應依刑法第38條第4 項之規定 ，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈣被告如附表一編號1 、2 所示犯行之犯罪所得，雖未扣案， 但皆由被告取得，業據本院認定如前，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，隨同被告所犯附表一編號1 、2 之罪 宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收時（本件販毒所 得為金錢，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯 罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。 ㈤扣案附表五編號1 之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因，有法 務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月29日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書在卷可稽（見偵二卷第104 頁），因該毒 品扣案時間為103 年7 月30日，被告本件販賣第一級毒品之 時間（103 年6 月20、21日），已相隔1 月以上，且被告亦 陳明該毒品係擬供自行吸食之用（見院二卷第83頁），故應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪 行為人與否，隨同附表二編號1 犯行宣告沒收銷燬之；另包 裝上開毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，應視同毒品，應併予沒收銷燬之 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷