臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上易字第45號
上 訴 人 李張阿英
訴訟代理人 樓嘉君律師
被上訴人 允順清潔企業行
法定代理人 王黃淑敏
被上訴人 曹賜斌即曹賜斌整形外科診所
訴訟代理人 陳胤旭
陳庭妍
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
105年7月29日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第120 號第一審
判決提起上訴，本院於民國106 年5 月9 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人允順清潔企業行( 下稱允順企業行）經合法通 知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：
㈠伊之女兒李鈺岑（原名李凱音）自民國91年8 月1 日起受僱 於允順企業行，由該行派遣至由被上訴人曹賜斌獨資經營之 曹賜斌整形外科診所（下稱曹賜斌診所）負責清潔工作，惟 允順企業行與曹賜斌診所間之承攬契約係一年一簽，最後一 次簽約係在98年10月1 日，契約期間則自98年10月1 日起至 99年9 月30日止，嗣雙方未再以書面另行續訂承攬契約，而 李鈺岑自99年10月1 日後實際上仍在曹賜斌診所負責清潔工 作，且工作期間需遵守曹賜斌診所之管理規定，上下班必須 打卡並聽從指揮監督，至103 年9 月19日李鈺岑死亡止，故 李鈺岑與曹賜斌診所間自99年9 月30日後存在僱傭關係。又 曹賜斌診所為李鈺岑之雇主，未依法為其投保勞工保險，致 伊無法領取李鈺岑勞工保險死亡給付之喪葬津貼及遺屬津貼 ，而李鈺岑每月薪資新台幣（下同）23,000元，李鈺岑之勞 工保險死亡給付之喪葬津貼5 個月，遺屬津貼30個月，計35 個月，即805,000 元（23000 35＝805000），伊自得依勞 工保險條例第72條第1 項規定，向曹賜斌診所請求賠償上開 金額。另曹賜斌診所未依勞工退休金條例第14條之規定，為 李鈺岑按月提撥其工資6%為勞工退休金，有違反保護他人法 律致生損害於他人，伊亦得依民法第184 條第2 項規定請求 曹賜斌診所賠償上開損害66,240元（23000 6%48（月）
＝66240 ），合計為871,240 元，故先位請求曹賜斌診所應 給付伊871,240 元（上訴人於一審主張：李鈺岑自91年8 月 1 日起即受僱於曹賜斌診所，而以投保薪資級距24,000元為 平均工資計算基準，依同上規定請求曹賜斌診所賠償退休金 、喪葬津貼及遺屬津貼合計1,048,800 元，於本院減縮請求 及主張部分，本院不予贅述）。
㈡若認李鈺岑與曹賜斌診所間不存在僱傭關係，則李鈺岑自91 年8 月1 日起至103 年9 月19日死亡止，任職於允順企業行 為派遣員，被派遣至曹賜斌診所從事清潔工作，允順企業行 雖於100 年3 月18日停業，惟仍於停業前以100 年1 月5 日 委託書委託李鈺岑代領曹賜斌診所每月應支付之承攬報酬款 ，允順企業行自係李鈺岑之雇主，應依法為李鈺岑投保勞工 保險，並依勞工退休金條例第14條規定為李鈺岑提撥其工資 6%為勞退金，然允順企業行竟均未為之，致伊受有如上開勞 保死亡給付喪葬津貼及遺屬津貼之損害840,000 元，及雇主 應提撥勞工退休金208,800 元之損害，總計1,048,800 元， 故伊備位請求允順企業行應給付1,048,800 元。 ㈢爰依勞工保險條例第72條第1 項、民法第184 條第2 項規定 ，先位聲明求為命：㈠曹賜斌診所應給付上訴人1,048,800 元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠允順企 業行應給付上訴人1,048,800 元，並自起訴狀送達翌日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
三、曹賜斌診所則以：伊僅與允順企業行間有清潔勞務承攬契約 ，與李鈺岑間無僱傭關係。因允順企業行提出100 年1 月5 日委託書委託李鈺岑嗣按月向伊代領承攬報酬23,000元，故 由伊直接給付現金給李鈺岑，又93年7 月至10月間伊給付金 額雖為25,000元，惟多出之2,000 元差額係給付允順企業行 代購清潔品之支出，伊診所之會計記載為「專業津貼」，係 因伊與允順企業行訂約內容緣故，僅係伊內部文獻資料記載 方式。又伊診所福利委員會因每月會舉辦一些活動，基於好 意及為體恤李鈺岑之辛苦，在徵詢過李鈺岑同意後，在其薪 資上扣款作為福利金。另伊係於105 年1 月28日才知道允順 企業行已於100 年3 月18日申請停業，惟允順企業行雖自稱 停業，然仍有按月向李鈺岑收取3,000 元管理費。再者，允 順企業行為李鈺岑之雇主，卻未替李鈺岑繳納健保費，曹賜 斌診所故而代墊李鈺岑送醫之醫療費用，其已依不當得利及 無因管理法律關係，請求允順企業行返還，並向原法院聲請 核發支付命令予允順企業行。此外，依據103 年10月17日高
雄市政府勞工局勞資爭議會議紀錄所記載，勞方表示依李鈺 岑93、94年間之薪資條及扣繳憑單上所載，月薪約有50,000 元，惟實際上只領到22,000至25,000元不等，且還要每月繳 回3,000 元給資方（允順企業行），另依同年月30日高雄市 政府勞工局勞資爭議會議紀錄所載，資方（允順企業行）表 示雖約定李鈺岑必須向其繳納3,000 元之管理費，惟李鈺岑 均未繳納，允順企業行也未再向勞方收取，故允順企業行與 李鈺岑間確有存在僱傭關係等語置辯。
四、允順企業行未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀為聲明或陳述。
五、原審判決上訴人之先位聲明無理由，備位聲明部分勝訴（即 判命允順企業行應給付上訴人1,048,000元，及自104年7 月 9日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息）。上訴人不 服，就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠先位聲明：⑴ 原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，曹賜斌診 所應給付上訴人871,240 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：允順企業 行應給付上訴人1,048,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
曹賜斌診所答辯聲明：上訴駁回。
允順企業行未到庭，亦未以書狀作何陳述或說明。六、上訴人與曹賜斌診所間不爭執事項：
㈠上訴人為李鈺岑（原名李凱音）之母親。
㈡允順企業行曾於100 年1 月5 日出具委託書，委託李鈺岑代 領每月支付之承攬報酬23,000元，曹賜斌診所依上開委託書 交與李鈺岑代領。
㈢允順企業行已於100年3月18日停業。
㈣李鈺岑因身體不適於103年9月4日被送往聖功醫院就診，同 日轉送至高雄長庚醫院，因左側中大腦動脈瘤破裂併腦內出 血及腦幹衰竭不治，於103年9月19日死亡。 ㈤李鈺岑103年9月4日被送往聖功醫院就診，同日轉送至高雄 長庚醫院，曹賜斌診所代為支付醫藥費用計6,274元，曾於 103年10月間向原法院聲請對允順企業行核發支付命令命允 順企業行給付，經允順企業行聲明異議後，於訴訟移付調解 ，達成調解，允順企業行同意給付曹賜斌診所6,274 元。七、兩造爭執之事項：
㈠李鈺岑是否於99年9 月30日後由被上訴人曹賜斌診所接續僱 用？
㈡上訴人先位請求曹賜斌診所賠償雇主未依法提撥之勞工退休 金計66,240元，及勞保死亡給付之喪葬津貼5 個月、遺屬津
貼30個月，計35個月為805,000 元，合計871,240 元，有無 理由？
㈢上訴人備位請求允順企業行賠償雇主未依法提撥之勞工退休 金208,800 元，及勞保死亡給付之喪葬津貼5 個月、遺屬津 貼30個月840,000元，合計1,048,800元，有無理由？八、本院之判斷：
㈠李鈺岑是否於99年9 月30日後由被上訴人曹賜斌診所接續僱 用？
⒈上訴人於二審主張：李鈺岑自91年8 月1 日起受僱於允順 企業行，並由該行派遣至被上訴人曹賜斌診所負責清潔工 作，而允順企業行與曹賜斌診所之承攬契約係一年一簽， 最後一次簽約係在98年10月1 日，契約期間自98年10月1 日起，至99年9 月30日止，嗣雙方即未再以書面續訂承攬 契約，且允順企業行自100 年3 月18日停業，而李鈺岑自 99年10月1 日後實際上仍在曹賜斌診所工作，至103 年9 月19日李鈺岑死亡止，即李鈺岑自99年9 月30日後，即自 10月1 日起由曹賜斌診所接續僱用等語，被上訴人曹賜斌 診所則辯稱：李鈺岑之薪資原由伊匯承攬報酬給允順企業 行，再由允順企業行支付薪資給李鈺岑，嗣因李鈺岑表示 允順企業行太慢支付薪資給她，希望直接由她代領允順企 業行報酬，故由允順企業行出具由李鈺岑代領承攬報酬之 同意書，伊始讓李鈺岑代領，且伊並不知嗣後允順企業行 停業，故李鈺岑並非由伊接續僱用等語。並提出曹賜斌診 所寄送允順企業行之存證信函、勞務承攬合約書、允順企 業行、李鈺岑出具之100 年1 月5 日委託書、允順企業行 出具之同意書為證（一審司雄勞調卷第16至21頁）。查， 上開允順企業行出具之同意書記載：「茲同意李凱音小姐 領回當月合約款項」，允順企業行、李鈺岑出具之100 年 1 月5 日委託書記載：「茲委託李鈺岑代領貴診所每月支 付之承攬報酬款項新臺幣貳萬參仟元整」，且參以允順企 業行合夥人之一黃子耿於原審法院104 年雄簡字第126 號 曹賜斌診所請求允順企業行損害賠償事件中陳稱：100 年 1 月5 日委託書是曹賜斌診所要求李鈺岑拿來允順企業行 簽的，伊有在上面簽名、蓋章，該委託書上面手寫字跡全 部是伊寫的，印章亦是伊蓋的」等語（見該案卷第94頁） ，及黃子耿於103 年10月在高雄市政府勞工局所舉行之勞 資爭議調解時陳稱：「資方（指允順企業行）在100 年3 月18日已停業，之後是將清潔工作委託勞方（指李鈺岑） 與曹賜斌診所辦理，有約定勞方必須向資方繳新臺幣3 千 元管理費．．．」（一審雄勞調卷第72頁），是可見該委
託李鈺岑領取允順企業行之承攬報酬係經曹賜斌診所、允 順企業行及李鈺岑三方之合意，允順企業行與李鈺岑並約 定李鈺岑於代領取承攬報酬後應向允順企業行繳交3,000 元管理費，基此，可見縱使允順企業行於100 年3 月18日 停業，仍與曹賜斌診所及李鈺岑約定允順企業行仍繼續為 李鈺岑之僱用人，李鈺岑應向允順企業行繳納管理費。又 該100 年1 月5 日之委託書上李鈺岑之簽名及蓋章雖係由 黃子耿代李鈺岑簽名及用印，惟依上開黃子耿之陳述，該 委託書係李鈺岑帶至允順企業行，黃子耿在其上簽名蓋章 後仍交由李鈺岑持交曹賜斌診所，且允順企業行與李鈺岑 有約定李鈺岑代領取之款項應交付3,000 元管理費給允順 企業行，足見上開受託人欄雖非李鈺岑簽名、用印，惟其 顯已同意該委託事項，上訴人以委託書上李鈺岑簽名非其 筆跡，而主張該委託書無效云云，自非可採。
⒉上訴人另主張：該100 年1 月5 日之委託書係被上訴人曹 賜斌診所為規避僱用人責任所為之通謀虛偽意思表示等語 。經查，被上訴人曹賜斌診所否認為通謀虛偽意思表示， 且曹賜斌診所於李鈺岑因病送醫時有代支出醫療費，並以 存證信函向允順企業行催討，其後並訴請允順企業行返還 代墊之醫療費126,874 元，嗣後雙方於原審法院104 年雄 簡移調字第11號成立調解，允順企業行同意給付曹賜斌診 所6,274 元，有該案卷可稽，且曹賜斌診所於李鈺岑死亡 前，每月給付李鈺岑之金額名目摘要之應付憑單上記載為 「允順清潔費」（一審雄簡移調卷第71、85頁），是實難 認該100 年1 月5 日之委託書為曹賜斌診所與允順企業行 及李鈺岑之通謀虛偽意思表示。
⒊上訴人另主張：依本院卷第122 頁被上訴人曹賜斌診所於 93年12月6 日至同月10日期間之93年度員工國外旅遊經費 提撥方案記載李凱音（即李鈺岑）為行政部之正式員工， 並自負7,880 元，診所補助11,820元，與其他員工均依年 資而為不同之自付款，可見李鈺岑於93年間即受僱於曹賜 斌診所，嗣後曹賜斌診所將李鈺岑轉給允順企業行，由該 行與診所簽訂勞動承攬契約，允順企業行停業後即未再與 該行簽訂承攬合約，而要李鈺岑代允順企業行領取報酬， 用以脫免其僱用人之責任等語。惟查，被上訴人曹賜斌診 所93年2 月至7 月間之清潔費均匯入允順企業行之指定帳 戶中，且允順企業行於94年11月14日出具之人事通知單亦 記載李凱音於92年1 月起至94年11月14日仍在職，此有彰 化銀行匯款回條聯及允順企業行之人事通知單在卷可稽（ 本院卷第142 至145 頁），足見李鈺岑於93年間確係受僱
於允順企業行，且上開委託書係於100 年1 月5 日出具， 而允順企業行係於100 年3 月18日始停業，亦即出具委託 書時，允順企業行尚未停業，則曹賜斌診所辯稱伊於允順 企業行出具委託書時，不知道允順企業行停業，且該行嗣 後停業亦未告知伊，故伊不知道該行停業云云，尚難認不 可信，是自難認曹賜斌診所係為脫免僱用人之責任。被上 訴人曹賜斌診所辯稱：伊係將李鈺岑視為員工，讓她一起 參加員工旅遊，享受員工之旅遊補助，李鈺岑實受僱允順 企業行等語，應堪採信。
⒋上訴人又主張：李鈺岑在被上訴人曹賜斌診所工作係由該 診所監督管理，其與該診所間具有人格從屬性，經濟上從 屬性及親自履行，此由證人呂若郡於一審105 年1 月28日 證言及本院卷第29頁診所之支付憑單記載「加班5H（小時 ）600 」及曹賜斌診所曾因李鈺岑工作認真而給予記嘉獎 及給獎金200 元，有本院卷第116 頁文件可稽等語。惟查 ，派遣人員本亦應受要派單位之監督、管理，且曹賜斌診 所之應付憑單雖列「加班5H 600」，惟仍記載受款人為允 順，且要派單位為鼓勵派遣人員之士氣，對派遣人員給予 獎勵或如前述，讓其參加員工旅遊均屬合理之措施，尚難 因此即可改變勞動派遣之契約關係，故上訴人此部分主張 ，亦難採取。
⒌綜上所述，李鈺岑於99年9 月30日後仍受僱於允順企業行 ，由該行派遣至被上訴人曹賜斌診所，而非由曹賜斌診所 接續僱用。
㈡上訴人先位請求曹賜斌診所賠償損害，有無理由？ 如上所述，李鈺岑於99年9 月30日後仍受僱於允順企業行， 而由該行派遣至被上訴人曹賜斌診所，而非由該診所接續僱 用，故上訴人先位請求被上訴人曹賜斌診所賠償雇主未依法 提撥之勞工退休金66240 元〔23000 元（每月薪資）6% 48月（99年10月至103 年9 月）=66240〕及勞保死亡給付之 喪葬津貼5 個月、遺屬津貼30個月，計35個月即805000元（ 23000 35=80500），合計871240元，為無理由。 ㈢上訴人備位請求允順企業行賠償損害，有無理由？ ⒈上訴人備位主張：李鈺岑自99年10月1 日至103 年9 月19 日李鈺岑死亡止，受僱於允順企業行，允順企業行應依法 為李鈺岑勞工保險並依勞工退休金條例第14條規定為李鈺 岑提撥其工資百分之6 為勞退金，卻未為之，致上訴人受 有如上開勞保死亡給付喪葬津貼及遺屬津貼之損害840,00 0 元，及雇主應提撥勞退金208,800 元之損害，總計1,04 8,800 元【計算式：840,000 元+208,800元＝1,048,800
元】，允順企業行應賠償上訴人所受損害1,048,800 元等 語，業據其提出曹賜斌診所寄送允順企業行之存證信函、 勞務承攬合約書、委託書、同意書為證（一審司雄勞調卷 第16頁至第21頁）。允順企業行經合法送達，未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第28 0 條第3 項、第1 項規定，視同自認，而上訴人之上開主 張核與前開證據相符，應屬可採，堪認上訴人上開主張為 真實。
⒉按被保險人在保險有效期間死亡時，除由支出殯葬費之人 請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、祖父母、受其 扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者，得請領遺屬年 金給付。勞工保險條例第63條之2 第1 項第1 款定有明文 ，按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休 金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主 每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百 分之6 ，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定 有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收 益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領 退休金規定之前，不得領取。因此雇主未依該條例之規定 ，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金 專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該 條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領 退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金 額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查上訴人為李鈺岑 之母，有戶籍謄本在卷可證，李鈺岑每月薪資為22,000元 至25,000元不等，自93年後每月薪資已超過25,000元，上 訴人以投保薪資級距24,000元為平均工資計算基準，則上 訴人之損害金額總計為840,000元【計算式：月薪24,000 元×（喪葬津貼5 個月+遺屬津貼30個月）＝840,000元】 ，上訴人自得依勞工保險條例第72 條第1項規定向被上訴 人允順企業行請求賠償。是以，被上訴人允順企業行為李 鈺岑之雇主應依法為李鈺岑投保勞工保險，卻未為之，致 上訴人無法領取李鈺岑勞工保險死亡給付之喪葬津貼及遺 屬津貼，查李鈺岑每月薪資為22,000元至25,000元不等， 自93年後每月薪資已超過25,000元，上訴人以投保薪資級 距24,000元為平均工資計算基準，則上訴人之損害金額總 計為840,000元【計算式：月薪24,000元×（喪葬津貼5個 月+遺屬津貼30個月）＝840,000元】，上訴人自得依勞工
保險條例第72條第1項規定向被上訴人允順企業行請求賠 償。又被上訴人允順企業行未依勞工退休金條例第14條規 定為李鈺岑按月提撥其工資百分之6為勞工退休金，是違 反保護他人法律致生損害於他人，故上訴人依民法第184 條第2項規定請求被上訴人允順企業行賠償208,800元之損 害，總計1,048,800元【計算式：840,000元+208,800元＝ 1,048,800元】，為有理由。
九、綜上所述，上訴人依勞工保險條例第72條第1 項、勞工退休 金條例第14條規定及依民法侵權行為之法律關係先位請求被 上訴人曹賜斌診所給付87萬1240元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息 ，為無理由，備位請求被上訴人允順企業行賠償其損害104 萬8800元及自起訴狀繕本送達之翌日（104 年7 月9 日）起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為有 理由，原審就其備位請求予以准許，並准供擔保宣告假執行 ，而就先位請求認無理由，並無不合（惟原判決主文就上訴 人先位之訴漏未為駁回之記載），上訴意旨指摘原判決未准 其先位之訴中上開請求部分，為不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生 影響，爰不予論述。又上訴人聲請訊問證人黃子耿以調查允 順企業行與曹賜斌診所簽約之情形、付款情形等情，惟查， 黃子耿已於原審法院104 年雄簡移調字第11號及高雄市政府 勞工局調解時就有關簽約情形及付款等情陳述意見甚詳，且 本件卷內就曹賜斌診所如何付款亦有銀行匯款憑證可參，故 無再訊問證人黃子耿之必要。又上訴人聲請函調台灣銀行大 昌分行允順企業行帳戶內91年至103 年10月之歷史資料以證 明曹賜斌診所於99年9 月30日後並未匯款給允順企業行一情 ，惟被上訴人曹賜斌診所對此並不爭執，且有關領款情形， 均有銀行憑證及李鈺岑簽收之單據可稽，故此部分亦無調查 之必要，併予敍明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385條第1 項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書 記 官 葉淑華