給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,104年度,30號
KSHV,104,建上,30,20170524,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度建上字第30號
上　訴　人　晶璽國際工程有限公司
法定代理人　劉書伶
訴訟代理人　施秉慧律師
　　　　　　焦文城律師
被上訴人　　鈞統興業有限公司
法定代理人　王家約
訴訟代理人　林嘉柏律師
　　　　　　王鐘慶
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年8 月
31日臺灣高雄地方法院102 年度建字第79號第一審判決提起上訴
，本院於106年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：（一）駁回上訴人後開第二項之訴；（二）命上訴人應給付被上訴人本息，及假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾貳萬伍仟元，及自民國一０三年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造原審主張及陳述：
（一）本訴部分
１、上訴人主張：兩造於民國101 年12月6 日，就被上訴人所 有高雄市○○區○○○路00000 號建物（下稱系爭建物） 簽訂室內設計規劃委託契約，約定費用600,000 元（下稱 第一次契約）；於數日後，被上訴人另就前揭事項授權訴 外人王鐘慶與上訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約 ，約定費用1,800,000 元（下稱系爭契約），並陸續交付 面額20萬元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，支票均已 兌現。系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿， 送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變更 使用執照通過，上訴人本得請求被上訴人給付餘款，詎被 上訴人於不利上訴人之時期，表示終止系爭契約，致上訴 人受有143 萬餘元之損害，並得請求90萬元之賠償。倘系 爭契約屬於承攬性質，被上訴人得依民法第511 條隨時終 止系爭契約，然就上訴人已完成交付設計圖部分，亦屬無



法律上原因而受有利益，上訴人得請求返還不當得利等情 。爰先位依民法第549 條第2 項損害賠償請求權，備位依 第179 條不當得利返還請求權，聲明：（一）被上訴人應 給付上訴人90萬元，及自103 年3 月28日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假 執行（未繫屬本院部分，不予載述）。
２、被上訴人則以：上訴人系爭契約第3 條約定，應取得被上 訴人同意或認可之圖說，據以向主管機關送審及取得核准 變更使用執照、室內裝修合建等文件，詎上訴人僅交付數 張平面配置草圖，至於應提出經被上訴人同意定稿之各樓 層面圖案、LOGO圖案、建築外觀圖等設計圖說，則迄未交 付，致被上訴人無從據以改建商務旅館。其次，依系爭契 約第2 條約定：此合約總價為180 萬元整，簽約後，若甲 方（被上訴人）無法取得政府機關所屬的變更使用執照及 室內裝修合格證，則乙方（上訴人）不收取費用等語觀之 ，足見契約著重於上訴人應完成一定工作，屬於承攬契約 性質，則上訴人依民法第549 條規定，請求賠償，於法無 據。又上訴人未依約履行，且於102 年4 月24日遽然提起 本件訴訟，顯無繼續履約意思，被上訴人不得已，另行委 由訴外人國軒室內裝修工程有公司（下稱國軒公司）重新 繪製設計圖說；及委由崑益實業有限公司（下稱崑益公司 ）另行規劃電器、消防、給水排水設備及繪製水電圖；並 再次委託訴外人蔡永茂重新申請系爭建物變更使用執照、 室內裝修審查及消防安全設備核准事宜（與上述國軒公司 、崑益公司簽訂之契約合稱另案契約），額外增加支出費 用約150 萬元，顯見上訴人未依債之本旨完成一定之工作 ，自不得請求報酬等語，資為抗辯。
（二）反訴部分
１、被上訴人主張：系爭契約未約定上訴人應交付設計圖說之 期限，被上訴人請求上訴人確定可完成及交付圖說之日期 ，據上訴人自行確認於102 年2 月28日前交付，且定案如 系爭契約第3 條所示之圖面進度預定表，此進度預定表既 經兩造合意，即屬系爭契約之一部分。其次，上訴人遲至 102 年3 月27日仍未交付相關圖說，經被上訴人於當日會 議中，口頭促請上訴人依約提出圖面，上訴人除自承未於 進度預定表所示約定時間內完成外，復主動承諾將於102 年4 月3 日提出，惟屆期仍未交付，被上訴人始於102 年 4 月15日以高雄新興郵局第725 號存證信函（下稱725 號 函），限期催告上訴人履行並協調違約賠償事宜，詎上訴 人置之不理，更於同年4 月24日提起本件訴訟，主觀上顯



已拒絕履約，構成拒絕給付之債務不履行，被上訴人自得 依民法第227 條規定，於債務人拒絕給付時，不經催告， 逕以102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人解除系爭契約 。又上訴人經多次催告，均未提出相關圖說，顯已拒絕履 約，被上訴人亦得類推適用民法第493 條、第494 條規定 解除系爭契約，自得請求上訴人退還已領得之900,000 元 。再者，上訴人未完成經被上訴人認可之圖說，依約不能 受有報酬，其自被上訴人已取得報酬900,000 元，屬無法 律上原因而受有利益，被上訴人得依民法第179 條規定， 請求返還等情。爰依民法第259 條回復原狀請求權、系爭 契約第2 條約定、民法第179 條不當得利請求權，請求擇 一裁判，反訴聲明：（一）上訴人應給付被上訴人90,000 元，其中200,000 元自101 年12月11日起；另700,000 元 自102 年2 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
２、上訴人則以：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成 圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申 請變更使用執照通過，則上訴人受有900,000 元之報酬， 係有法律上之原因，並無不當得利。其次，上訴人既依約 完成圖稿，則被上訴人依民法第227 條等規定，向上訴人 表示解除系爭契約，亦屬無據。此外，系爭契約如屬承攬 性質，被上訴人固得依民法第511 條規定之任意終止權， 向上訴人終止系爭契約，然並不影響上訴人先前完成及交 付圖稿之效力，上訴人仍保有收受900,000 元報酬之法律 上原因，被上訴人請求返還已付報酬，並無依據等語，資 為抗辯。
二、原審就本訴部分（確定部分除外）判決上訴人敗訴；就反訴 部分，判決上訴人應給付被上訴人900,000 元，其中200,00 0 元自101 年12月11日起；另700,000 元自102 年2 月5 日 起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為供擔保 假執行及免為假執行之宣告。上訴人就敗訴部分，提起上訴 ，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分（含本、反 訴）均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人900,000 元， 及自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。（三）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回（被上訴人就本訴敗訴部分，並未上訴，已告 確定）。
三、兩造不爭執事項
（一）兩造於101 年12月6 日，就被上訴人所有高雄市○○區○ ○○路00000 號建物簽訂室內設計規劃委託契約，約定費



用60萬元；被上訴人於數日後，另就前揭事項授權王鐘慶 與上訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約，約定費用 180 萬元，並陸續交付面額20萬元、10萬元及60萬元之支 票與上訴人，支票均已兌現。
（二）兩造於102 年3 月11日，復就系爭建物拆除工程，簽訂室 內設計拆除契約，約定工程費用1,432,080 元（第1 期款 429,624 元、第2 期款572,832 元、第3 期款429,624 元 ）、完工日期為102 年4 月6 日（下稱拆除契約），被上 訴人已支付第1 期款，上訴人並已拆除木作裝潢、輕鋼架 天花板、木作隔間、泥作隔間牆等工項完畢。兩造於103 年3 月28日就拆除契約達成和解，被上訴人願再給付上訴 人73萬元，及自103 年3 月28日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。兩造就拆除契約之其餘請求均拋棄（下 稱和解契約）。
（三）被上訴人於102 年5 月13日提出主張解除系爭契約之民事 答辯狀，已送達上訴人。
（四）被上訴人提出102 年3 月27日上午10時50分兩造會議內容 錄音光碟及譯文，及同日中午12時訴外人歐志豪與上訴人 法定代理人劉書伶談話內容錄音光碟及譯文確實存在。（五）被上訴人於102 年5 月8 日委由國軒公司重新繪製系爭建 物設計圖說；於102 年6 月25日委由崑益公司另行規劃系 爭建物電器、消防、給水排水設備及繪製水電圖；於102 年8 月間由訴外人有巢設計有限公司（下稱有巢公司）重 新申請系爭建物變更使用執照、室內裝修審查及消防安全 設備核准事宜。
四、兩造爭執事項：（一）系爭契約究屬委任或承攬契約性質？ （二）被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2 條約定或 不當得利請求權，請求上訴人返還90萬元及遲延利息，有無 依據？（三）上訴人依系爭契約關係或不當得利法律關係， 請求被上訴人再給付90萬元及遲延利息，有無依據？茲分述 如下：
（一）系爭契約究屬委任或承攬契約性質？
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約」；關於勞務給付之契約，不屬於法律 所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約。民法第528 條、第529 條、第 490 條分別定有明文。次按基於私法自治原則，當事人間 之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約 仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契



約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係 受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信 賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委 任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（參 照民法第528 條、第532 條、第535 條、第540 條等規定 ），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契 約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不 重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則 上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法 院104 年度台上字第1606號判決意旨參照）。被上訴人固 抗辯：上訴人針對系爭建物進行室內設計規劃之目的，係 為使該建物符合被上訴人之需求，並得變更為商務旅館， 供被上訴人經營使用，足見系爭契約著重於上訴人應完成 一定之工作，非僅事務之處理，故系爭契約之性質屬於承 攬云云。惟上訴人否認之，並援用前揭主張。
２、經查，兩造於101 年12月6 日，就被上訴人所有系爭建物 簽訂室內設計規劃委託契約，約定費用60萬元（第一次契 約）；於數日後，被上訴人另就前揭事項授權王鐘慶與上 訴人簽訂同內容之室內設計規劃委託契約，約定費用180 萬元（系爭契約），並陸續交付面額20萬元、10萬元及60 萬元之支票與上訴人，支票均已兌現乙節，為兩造不爭執 ，並有契約影本2 份附卷（見原審卷一第6-10頁）可稽， 堪可認定。而參酌第一次契約與系爭契約約定內容，除第 一次契約約定總價金成為系爭契約總價金之部分金額外， 其餘約定事項均相同；暨兩造亦同意以系爭契約之法律上 性質為爭點乙節相互以觀，足認兩造係以系爭契約之約定 為據。其次，系爭建物原為婦產科醫院，被上訴人取得建 物所有權後，與上訴人簽訂系爭契約，由上訴人進行室內 設計規劃，目的是要將建物變更為商務旅館使用，並先由 上訴人設計規劃，經送主管機關審核通過，取得變更使用 執照，再拆除系爭建物原室內裝潢，暨取得室內裝修合格 證乙節，分據上訴人陳述：系爭建物前為婦產科（本院卷 一第84頁）、建物原為醫院，要先取得變更為商旅之使用 許可，然後再進行拆除（本院卷一第171-172 頁）、當初 被上訴人要求上訴人先畫出初步變更設計圖送審，於送審 合格後，才要與上訴人簽訂拆除契約（見本院卷一第219 頁）等情；被上訴人陳稱：系爭建物原為婦產科醫院，要 改為商旅使用，先送審取得變更使用執照（本院卷一第84 頁）、將診所變成商旅，各個樓層都進行隔間作為房間營 業使用（本院卷一第85頁）等詞綦詳，復參酌系爭契約第



2 條約定：取得政府機關所屬的變更使用執照及室內裝修 合格證（見原審卷一第9 頁）等語，暨兩造於簽訂系爭契 約及主管機關於102 年1 月28日通知審核通過為變更使用 執照提出之圖說後，復於102 年3 月11日就系爭建物簽訂 拆除契約，由上訴人拆除建物內設施乙節，亦為兩造不爭 執，並有拆除契約及主管機關函（均影本）附卷（見原審 卷一第15-19 、133 頁）可稽，堪予認定。本院審酌兩造 簽訂系爭契約之目的，既在使系爭建物，得從原供醫院使 用，經由上訴人之設計規劃，變更為商旅使用，並取得主 管機關之變更使用執照，由於建物要從供醫院使用變更為 商旅用途，其差異性不小，則關於建物內部應如何規劃或 外部須作何設計等，除應依照法令規定及上訴人之專業為 之外，尚須符合被上訴人對於商旅之需求（此涉及被上訴 人經營商旅之理念，惟被上訴人之需求仍應符合法令之規 定），故上訴人於進行建物之變更設計規劃時，自不可能 完全獨立完成，而仍需聽從被上訴人之指示，以處理設計 規劃，並隨時向被上訴人報告設計規劃進行之狀況，揆諸 前揭說明，堪認系爭契約屬於委任契約性質，而與承攬契 約之獨立性有間。此參諸被上訴人於本院迭次抗辯：「… 被上訴人請求上訴人進行規劃設計，是希望系爭建物經過 上訴人設計師依照業主之需求及指示進行規劃，可以作為 商務旅館經營使用，是要請上訴人提出經過被上訴人確認 得以裝潢完成商務旅館的設計圖說，這是當時被上訴人請 上訴人進行室內規劃設計的目的…」（本院卷一第55頁） 、「…本件最重要的重點，就是圖說沒有與被上訴人確認 過…」（本院卷一第173 頁）、「…本件室內設計規劃承 攬之目的，是上訴人向被上訴人提出兩造契約第三條所示 之全部圖說，並經被上訴人確認定案…」（本院卷一第22 1 頁）等語，暨參酌上訴人除不否認圖說送審前，要先送 被上訴人認可（本院卷一第179 頁，至於送審圖說有無先 送請被上訴人認可，兩造仍有爭執，待後詳論）外，並就 上訴人提出圖說前，須與被上訴人不斷接洽討論，並依被 上訴人意見去修正圖說乙節，陳稱：「…因為室內設計要 經常和業主接洽，瞭解業主的想法再去修改，然後才會定 案，所以一定要經過多次討論，再到現場丈量，再依據業 主意見進行修改…」（本院卷一第280 頁）、「…上訴人 還是對被上訴人的要求完全配合，至少曾經改過5 、6 次 圖，但被上訴人還是不滿意，被上訴人雖然對上訴人說過 其理想中的情況，但卻無法具體陳述究竟想要什麼樣的商 務旅館，導致上訴人依被上訴人的意見進行修改之後，被



上訴人下次又說這不是他們想要的，又要上訴人進行另一 次修改，上訴人都配合被上訴人的要求進行修改，但被上 訴人還是不滿意…」（本院卷一第281 頁）等情相互以觀 ，益徵上訴人於進行建物之變更設計規劃時，需聽從被上 訴人之指示，以處理設計規劃，並隨時向被上訴人報告設 計規劃進行之狀況，以進行規劃之修正，足認系爭契約屬 於委任契約性質。是上訴人主張系爭契約為委任契約，堪 可採信。至被上訴人抗辯系爭契約屬於承攬性質，則屬無 據。
（二）被上訴人依回復原狀請求權或系爭契約第2 條約定或不當 得利請求權，請求上訴人返還90萬元及遲延利息，有無依 據？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；契 約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定 或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。 民法第179 條、第259 條第1 、2 款定有明文。次按委任 契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。亦為民法 第549 條第1 項所明定。又按當事人之任何一方，得隨時 終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。又終止契 約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行 使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎 所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限 於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約 不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法 院98年度台上字第218 號裁判要旨參照）。被上訴人主張 ：上訴人自行確認於102 年2 月28日前交付圖說，惟遲至 102 年3 月27日仍未交付，經被上訴人促請上訴人依約提 出，上訴人承諾將於102 年4 月3 日提出，惟屆期仍未交 付，被上訴人始於102 年4 月15日以725 號函，限期催告 上訴人履行並協調違約賠償事宜，惟上訴人除置之不理外 ，更於同年4 月24日提起本件訴訟，顯見上訴人主觀上拒 絕履約，構成債務不履行，被上訴人得依民法第227 條規 定，於債務人拒絕給付時，不經催告，逕以102 年5 月13 日民事答辯狀，向上訴人解除系爭契約云云。惟上訴人否 認之，並抗辯：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完 成圖稿，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關 申請變更使用執照通過，則上訴人受有900,000 元之報酬 ，為有法律上之原因。其次，上訴人依約完成圖稿，被上



訴人依民法第227 條規定，向上訴人解除系爭契約，亦屬 無據等語。
２、經查，兩造簽訂系爭契約，被上訴人並陸續交付面額20萬 元、10萬元及60萬元之支票與上訴人，且支票均已兌現乙 節，為兩造不爭執，復有支票影本、支票入帳紀錄影本附 卷（見原審卷一第124 、135-138 頁）可稽，堪可認定。 其次，被上訴人於102 年4 月15日以725 號函，限期催告 上訴人履行並協調違約賠償事宜，經上訴人收受後，復於 原審提出102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人表示解除 系爭契約，經上訴人於102 年5 月18日收受乙節，亦為兩 造不爭執（見本院卷一第325 頁背面），並有存證信函、 民事答辯狀附卷（見原審卷一第20-22 、38-41 頁），固 堪認定。惟系爭契約屬於委任性質，如前所述，而委任契 約係繼續性契約，依法僅得終止，故被上訴人雖於上述答 辯狀中，向上訴人表示解除契約，然揆諸系爭契約屬於委 任性質，則被上訴人所為解除契約之意思表示，應屬終止 契約之意思，先此敘明。
３、其次，兩造簽訂系爭契約後，被上訴人另與訴外人蔡永茂 簽訂契約，委由蔡永茂辦理系爭建物變更使用執照、室內 裝修合格證及消防設計圖審乙節，業據蔡永茂於原審證述 綦詳（見原審卷三第139 頁），且為兩造不爭執（本院卷 一第129 頁），堪可認定。而參酌蔡永茂於原審證稱：「 …原告平面設計案定稿後我作法規檢討，然後我們公司再 重新製圖，因為市府審核變更使用執照的圖說有一定製圖 規範及法規檢討，一般設計師的圖不符市府的規範，我作 的圖上面有法規說明，兩個圖不一樣。原告公司設計的圖 說表現不同，原告的圖沒有法規檢討不能送審。」（見原 審卷三第140 頁）等語以觀，堪認上訴人依系爭契約第2 條約定：簽約後，若被上訴人無法取得政府機關所屬的變 更使用執照及室內裝修合格證，則上訴人不收費用。若因 被上訴人無故造成執照申請終止，則被上訴人仍須依照契 約付款等語，所負之契約責任，係提出設計規劃圖說，交 付蔡永茂據以申請變更使用執照、室內裝修合格證及消防 設備圖說。又上訴人於系爭契約簽訂後，已就系爭建物提 出設計規劃圖說，交付蔡永茂以被上訴人名義向主管機關 高雄市政府工務局（下稱工務局）申請變更使用執照，並 經工務局於102 年1 月28日通知審核圖說通過，並於函文 載明「本案竣工申領變更使用執照時，應檢附下列文件： （一）消防局出具之消防設備圖說審查合格及竣工查驗合 格證明文件。（二）建築物室內裝修合格證明文件」乙節



，業據上訴人陳明，並據蔡永茂於原審證述綦詳（見原審 卷三第140 頁），且有上訴人提出上證一圖說（外放）及 工務局函附卷（見原審卷一第133 頁）可稽，堪認上訴人 已依約提出圖說，供蔡永茂向工務局申請審核圖說通過， 並使系爭建物處於依審核通過之圖說施作完竣，即得一併 檢附消防設備圖說審查合格、竣工查驗合格證明文件及建 築物室內裝修合格證明文件，申領變更使用執照。再者， 蔡永茂依上訴人提供圖說，向工務局委託代行審查之社團 法人高雄市建築公會（下稱建築公會）申請建築物室內裝 修圖說審查，經該公會審查合格；暨向高雄市消防局（下 稱消防局）申請消防安全設備圖說，經該局審查符合規定 乙節，業據上訴人陳明，並有上訴人提出上證二圖說（外 放）及建築公會函及消防局函附卷（見原審卷一第127-13 2 、134 頁）可憑，堪認上訴人亦依約提供設計規劃圖說 ，以供蔡永茂向主管機關申請審查，並均經審查通過。至 被上訴人固抗辯上訴人提出之圖說，未經被上訴人確認， 且上訴人提出之圖說有丈量錯誤之情形云云，惟上訴人否 認之。經查，參酌蔡永茂於原審證述：「（上訴人提供之 設計圖說是否確定定搞？）有定稿…」、「（第一次設計 圖定稿前有無參與兩造之討論？）定稿前兩造曾經到有巢 公司來討論、協商，討論次數約兩、三次，定稿前我沒有 感覺到王鍾慶（被上訴人之子，並代理被上訴人與上訴人 簽訂系爭契約）有不滿意的地方。」、「（三方協商有兩 三次，第二、三次協商有無將協商完的圖面做討論？）是 直接在設計圖上修改，修改圖還要經過電腦修改，所以我 們是在會議桌上以紙本修改。」、「（討論時王鍾慶有無 表示不滿意？）基本上是討論法規的部分，有不符法規的 地方我有請劉書伶改，但是不影響整體的使用。」、「（ 圖送審前被上訴人有無看過這些圖說？）合理上應該有… 」、「（定稿前最後一次討論，被上訴人或王鍾慶有無提 出要修改圖？）三方討論後設計師覺得可以，業主也覺得 可以，我認為也可以才送審。我確定業主已經同意才送審 …」、「（討論過程中，上訴人有無不依業主的要求而拒 絕修改？）沒有印象。」、「（業主同意送審一般慣例是 如何確認？）一般不會簽立書面。有時候會用電話確認。 」（見原審卷三第140-147 頁）等語，堪認上訴人提出圖 說交付蔡永茂送審前，該圖說有經兩造及蔡永茂討論及修 正，被上訴人對於上訴人提出之圖說，除未表示不滿意， 且同意依上訴人提出之圖說送審。則被上訴人抗辯上訴人 提出之圖說，未經其確認云云，即難採信。況被上訴人於



上訴人提供設計圖說，向工務局申請變更使用執照圖說通 過後，即於102 年2 月4 日支付價款70萬元予上訴人乙節 ，亦有第一次契約後附付款辦法記載上訴人於102 年2 月 4 日簽收付款及上訴人提出存摺明細附卷（見原審卷一第 8 、138 頁）可稽，則上訴人主張被上訴人於上訴人提出 圖說向工務局申請變更使用執照通過圖說後，即給予70萬 元價款，顯見被上訴人確實確認及同意上訴人提出之設計 圖說等語，應與事實相符，堪可採信，益徵被上訴人抗辯 送審圖說，未經其確認及同意云云，不可採信。其次，上 訴人固不否認提出向工務局申請變更使用執照之設計圖說 ，有所謂馬桶位於主樑問題（見本院卷一第219 頁），惟 主張係因被上訴人要求先送審通過圖說，再拆除系爭建物 內之設備，致上訴人於現場丈量時，因建物內仍留存原有 設備，尚未拆除，樑柱被包覆，才出現上述問題，雖圖說 已經送審通過，然所謂馬桶位於主樑問題，依法仍可調整 ，無須再次送審圖說（見本院卷一第189-190 、219 頁） ，並提出系爭建物拆除前照片多幀（見本院卷一第194-21 1 頁）為證。本院審酌上訴人提出之設計圖說，前於102 年1 月28日即經工務局通知審核通過，然兩造卻遲至102 年3 月11日，始就系爭建物簽訂拆除契約，由上訴人於10 2 年4 月6 日完成拆除工作乙節，為兩造不爭執，如前所 述，顯見上訴人於提出設計圖說之前，前往系爭建物內進 行丈量時，該建物內確實會留有原存設備，致無法正確丈 量，衡情，自難逕歸責於上訴人。而參酌上訴人提出建物 內設備拆除前照片，確實有輕鋼架、連接輕鋼架而附著於 牆壁之方型木板設備乙節，亦有現場照片附卷（見本院卷 一第200-211 頁）可稽，則上訴人因無法正確丈量樑柱位 置，致將馬桶位置設計於樑柱上，尚難逕歸責於上訴人。 況參酌建築物室內裝修管理辦法第30條規定：室內裝修施 工從業者應依照核定之室內裝修圖說施工；如於施工前或 施工中變更設計時，仍應依本辦法申請辦理審核。但不變 更防火避難設施、防火區劃，不降低原使用裝修材料耐燃 等級或分間牆構造之防火時效者，得於竣工後，備具第34 條規定圖說，一次報驗等語。室內裝修固應依核定室內裝 修圖說施工，然不變更防火避難設施、防火區劃，不降低 原使用裝修材料耐燃等級或分間牆構造之防火時效者，仍 得於施工前或施工中變更，並於竣工後，備具同法第34條 規定，申請報驗。而調整建物房間內之衛浴設備位置，並 不涉及變更防火避難設施、防火區劃，或降低原使用裝修 材料耐燃等級等，故上訴人主張圖說送審通過後，仍得調



整房間內馬桶設置之位置，即屬可採。至被上訴人雖執建 築法第39條規定：起造人應依照核定工程圖樣及說明書施 工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請 辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不 變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平 面、立面圖，一次報驗。以抗辯圖說送審通過後，不得變 更建築物設備內容或位置云云，惟本件係屬建物之室內裝 修，並非建物之起造，自應適用建築物室內裝修管理辦法 第30條，被上訴人此部分抗辯，尚有誤解，不能採信。 ４、又系爭契約屬於委任性質，被上訴人抗辯類推適用民法第 493 條、第494 條規定解除系爭契約，尚屬無據。再者， 上訴人依約提出設計圖說，並經蔡永茂據以向主管機關申 請變更使用執照、室內裝修合格證及消防設備圖說，均獲 審查合格通過，且關於上訴人提出之圖說，亦無可歸責於 上訴人之事由，致生瑕疵等情，如前所述，則被上訴人抗 辯依民法第227 條規定，不經催告，向上訴人表示解除系 爭契約，亦屬無據。而上訴人係基於系爭契約，取得被上 訴人交付部分報酬90萬元，該契約未經合法解除，上訴人 取得上開報酬，仍有法律上原因。從而，被上訴人依回復 原狀請求權或系爭契約第2 條約定或不當得利請求權，請 求上訴人返還90萬元及遲延利息，即屬無據（至於被上訴 人於原審以102 年5 月13日民事答辯狀，向上訴人表示解 除系爭契約，係屬民法第549 條第1 項之任意終止，應否 負損害賠償責任，另詳後述）。
（三）上訴人先位依民法第549 條第2 項損害賠償請求權，備位 依不當得利返還請求權，請求被上訴人再給付90萬元及遲 延利息，有無依據？
１、按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負 損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得 不終止契約者，不在此限。民法第549 條定有明文。上訴 人主張：系爭契約屬於委任性質，上訴人已依約完成圖稿 ，送交被上訴人委託之建築師彙整後，向主管機關申請變 更使用執照通過，詎被上訴人於不利上訴人之時期，表示 終止系爭契約，應負損害賠償責任等語。被上訴人則抗辯 其於上訴人起訴後，始於訴訟中，向上訴人表示終止契約 ，並非不利於上訴人之時期終止契約，且亦係因非可歸責 於被上訴人之事由，致不得不終止契約，故不負損害賠償 責任云云。
２、系爭契約屬於委任性質，如前所述，則被上訴人依民法第 549 條第1 項，固得隨時終止委任契約，然依同條第2 項



規定，如於不利於上訴人之時期終止委任契約，仍應負損 害賠償責任。被上訴人固抗辯其於上訴人起訴後，始於訴 訟中，向上訴人表示終止契約，並非不利於上訴人之時期 終止契約云云。惟上訴人主張：被上訴人對上訴人提出諸 多無理要求，拒不支付餘款，致系爭契約無法順利履行， 上訴人不得已才提起本件訴訟。而上訴人已經完成80 %以 上，圖說並經定稿，僅剩修改的部分，詎被上訴人因個人 因素，拒與上訴人為後續討論和修改，還發存證信函拒絕 承認系爭契約，足見被上訴人然已經表達堅決不履行契約 之意思，上訴人只得提起訴訟（見本院卷一第244 、280 頁）等語。經查，上訴人提出設計規劃圖說，交付蔡永茂 以被上訴人名義向工務局申請變更使用執照，並經工務局 於102 年1 月28日通知審核圖說通過後，上訴人仍陸續提 供設計圖說乙節，業據蔡永茂於原審證述：「…102 年1 月28日領得變更使用執照准文，因為工務局僅審核平面和 立面圖和相關法規，拿到工務局核准函，原告陸續提供設 計圖說。…」（見原審卷三第140 頁）等語綦詳，堪認上 訴人於工務局審核通過變更使用執照之圖說後，仍有持續 提供設計圖說，被上訴人抗辯上訴人除提供設計圖說予主 管機關審核外，未再提供其他圖說云云，尚難採信。其次 ，上訴人於提供設計圖說予主管機關審核通過圖說後，雖 仍持續提供圖說，然迄至被上訴人於原審向上訴人表示終 止契約時，僅完成約80% 之設計乙節，據上訴人於本院審 理中自承：「…既然已經完成百分之八十，只剩下被上訴 人沒有承認定稿的部分…」（見本院卷一第83頁）、「… 且已經拆除完成，在拆除完成之後才能丈量尺寸，也有提 出設計圖，已完成百分之八十，即原證二設計服務契約第 3 條設計服務範圍之第1 －9 款都已經完成，僅剩第10項 預算計畫未完成，我們都是依照程序履約契約。」（見本 院卷一第171 頁）等語綦詳，參以被上訴人亦不爭執上訴 人僅完成設計80% （見本院卷一第243 頁）等語，暨與上 訴人簽訂契約，負責系爭建物地下室、1 、2 樓室內設計 及建物外觀規劃之證人曾傳傑於本院到庭證述：「…我的 部份幾乎都已經都畫好了，只剩下紅筆修改的部份，就是 審圖後就已定案之標示和尺寸錯誤部分的修改，我認為我 的部份當時已經完成百分之80以上了…」、「（以設計圖 來說，班提公司負責設計的部份和上訴人負責設計的部份 ，比例各佔多少？）設計圖上面，我負責的設計大約佔整 個設計圖的百分之60到70左右，其他是上訴人要自己負責 的。」、「（於辦公室討論設計圖，除了證人負責百分之



六、七十圖面設計外，其他百分之三十到四十由上訴人負 責的圖面設計，是否也已經完成或完成到何種程度？有無 在該次討論中一併提出？）我知道的是我是把我的公司負 責的百分之6 、70部分的圖拿出來了…之前已經知道他的 部分已經做的差不多了，因為我們是兩家公司，所以兩家 的圖是要整合的，我們會把二個圖整合到一個圖框，而且 已經要編輯圖面的階段…」、「（上開證述，說在102 年 4 月，在證人公司辦公室裡談設計圖時，證人提出達到百 分之八十以上的設計圖，其中設計圖有無包含上訴人應該 負責之百分之三十到四十設計圖部分之圖面？）我說的不 能確定，是指當天所拿出的那一疊圖是否有包含上訴人所 畫的圖，但是因為我們之前在上訴人公司和我公司都有開 過會，我們的圖面都已經有做過整合了，準備編圖號，因 為整套圖好了之後，就要開始圖號和名稱，還要編頁數， 製作目錄，所以編頁目錄之前，我已經看過上訴人的圖， 上訴人部分的圖大概都已經畫好，還要做修正而已。」、 「（102 年4 月，在證人公司辦公室裡談設計圖時，證人 提出達到80％以上的設計圖，所謂達到80％以上，就之後 的設計圖，是否還要另外參酌上訴人應該負責的30％到40 ％設計圖部分？）不用再參酌上訴人負責的圖了，因為之