臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第67號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林家佑
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第
122 號，中華民國105 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3696號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林家佑意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於 民國105 年5 月5 日凌晨0 時20分許，持其所有客觀上足對 人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用 之水果刀1 把，至屏東縣萬丹鄉○○街0 段000 號之○○超 商內，利用深夜時段除店員外無人在店內之機會，佩戴口罩 站在收銀檯前，舉刀向櫃檯內之店員蔡○慧恫稱「妳拿錢出 來，我不會傷害你」等語，脅迫蔡○慧，至使其不能抗拒， 因而交付現金新臺幣（下同）1 萬7392元。林家佑得手後， 於返家途中將上開水果刀1 把及口罩1 個隨意拋棄路旁（未 尋獲扣案）。林家佑將強盜所得款項用以繳房租及日常花用 後，僅餘904 元。嗣經警方調取監視器錄影查看，循線於同 年5 月11日下午5 時10分許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路 000 號地下1 樓停車場拘獲林家佑，並經其同意，至其位於 屏東縣內埔鄉○○村○○路000 ○00號5 樓之居所，搜得剩 餘贓款904 元、犯案時所著之衣褲、拖鞋等物，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念
，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱 ，核與證人即被害人蔡○慧於偵查及原審證述相符，且案發 現場設有監視器錄影存證，有監視器錄影光碟1 片在卷可稽 ，而被告持刀要求蔡○慧交付財物一節，業據原審當庭勘驗 上揭監視器錄影光碟屬實，有勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第 151-154 頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所 陳報單、屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所受理刑事案 件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、歹徒逃逸路線及監視 器位置圖、○○超商監視器畫面翻拍照片5 張、路口監視器 畫面翻拍照片4 張在卷可稽，復有贓款904 元、被告犯案時 所穿著衣褲、拖鞋扣案供憑。
㈡辯護人雖辯以：被告僅出示水果刀，告知店員只有要錢而沒 有要傷人，並未實施任何強制力至使該店員不能抗拒，故本 件尚不構成強盜，僅成立恐嚇取財云云。惟蔡○慧身高150 餘公分、體重40餘公斤，案發當時為深夜凌晨0 時許，現場 無人可聽聞其呼救，且無路徑逃脫等情，業據證人蔡○慧證 述甚明（原審卷第126-130 頁），對照被告自承當時身高18 1 公分、體重80公斤以上（原審卷第56頁），可見兩人體型 相差懸殊，且被害人手無寸鐵，又無法逃脫或呼救求援，被 告則持有水果刀1 把，是客觀上被害人並無抗拒被告之可能 ，況被害人主觀上亦自認無法反抗被告（原審卷第127-129 頁），由此堪認蔡○慧當時應係在已不能抗拒之情形下交付 財物予被告。被告所為應構成攜帶兇器強盜罪，而非僅構成 恐嚇取財罪，辯護意旨容有未恰。
㈢綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪的理由：
㈠按強盜罪所用之脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使 其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於 強盜罪之成立，不生影響；又是否「不能抗拒」，除應考量 行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之 喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能 及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（ 最高法院30年上字第3023號判例、88年度台上字第2132號判 決意旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情
形之一者，應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑 法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判例參照）。查被告為年輕男性，利用深夜 時段僅店員1 人在店內，及其體型、武器上之優勢，持刀脅 迫蔡○慧交付財物，已如前述，足認蔡○慧之自由意思已遭 壓制而不能抗拒。又被告持以強盜之水果刀，客觀上顯足以 對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬 刑法所謂兇器甚明。
㈡核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（ 犯強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款加重事由）。 ㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當。查被告固對被害人持水果刀強盜1 萬7392 元，惟由被告強盜時對被害人稱「妳拿錢出來，我不會傷害 你」等語可知，被告目的僅為取財而應無傷人之意，主觀犯 意幾近於恐嚇取財，惡性非重，且參以被告所持之兇器係水 果刀，而非其他更具殺傷力之槍械或爆裂物，及其未實際以 水果刀攻擊被害人，被害人身體亦未因被告本案犯行受有傷 害，強盜過程僅不到1 分鐘等情，業如前述，其手段之危險 較一般徒手或持兇器攻擊被害人致其身體受有傷害而不能抗 拒之情狀輕微；又被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐( 本院卷第25頁），犯後於偵查、原審 及本院審理中均坦承認罪，於本院審理中復與被害人達成和 解，賠償蔡○慧5 千元，賠償江雨蓉4 萬5 千元，並均已清 償完畢，被害人並均同意給被告自新機會，此有本院106 年 度附民移調字第6 號調解筆錄在卷可稽( 本院卷第103 頁) ，犯後態度良好，頗具悔意；本次犯行係因工作不穩定，積 欠房租多月，一時輕率衝動而持刀強盜錢財，念其初犯，不 若多次犯案無視法秩序之人。其所犯刑法第330 條第1 項加 重強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，若不區分犯罪情節
輕重遽依前開法定本刑論處，難謂符合罪刑相當性及比例原 則，亦無從與惡性較重之犯罪態樣有所區隔，是本院斟酌上 情，認依被告本案犯罪情狀若逕論處法定本刑7 年以上有期 徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59 條規定，酌量減輕其刑。
三、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330 條第1 項、第59 條、修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第4 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告正值青 年，不思努力工作，以正當方法獲取財物，僅因施用毒品及 工作不穩定，竟持水果刀對超商店員施以脅迫，強盜取得1 萬7392元，所為誠有不該；惟兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，犯後於偵查中及原審 審理中均坦承認罪，態度良好，尚見悔意，並考量被告犯罪 之手段、被害人所受損害，並考量被告行為時無業為生，教 育程度為高中畢業，家庭經濟小康等一切情狀，量處有期徒 刑3 年8 月。復敘明沒收部分：
1.扣案之904 元，係被告為本件攜帶兇器強盜犯行所剩餘之款 項，業據被告供承甚明，應依修正後刑法第38條之1 第1 項 前段規定沒收；而扣除前項904 元之其餘未扣案1 萬6488元 ，被告已花用於繳納房租、水電、生活等費用，業據被告供 承綦詳（原審卷第56頁），應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
2.未扣案之水果刀1 把，係供被告犯本件強盜犯行所用以脅迫 之工具，且為被告所有，業據被告供承甚明，應依修正後刑 法第38條第2 項前段、第38條之1 第3 項規定沒收之，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3.未扣案之口罩，雖係被告犯案時用以遮蔽面貌所用之物，惟 不能證明係被告所有，且依案發現場監視器錄影畫面可知（ 原審卷第151-154 頁），該口罩與一般市售口罩並無不同之 處，取得容易，價值不高，即使不予沒收，亦無供他人犯罪 或危害社會治安之虞，是其沒收應不具刑法上之重要性，爰 依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收；而扣 案之被告犯案時所穿著之衣褲、拖鞋，則均係日常蔽體所需 之物，縱為被告犯案時所穿戴，亦與其等本案犯行欠缺直接 關係，尚難認係供犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收 。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬
適當。檢察官上訴意旨略以：被告行為情狀難謂輕微，被告 未與被害人達成和解，原審量刑3 年8 月顯然過輕云云。然 被告於本院審理中已與被害人達成和解，被害人並均同意給 被告自新機會，且依被告犯罪情狀有可堪憫恕之處，認科以 最低度刑仍嫌過重，前已敘明，故原判決量處被告有期徒刑 3 年8 月，所為量刑應屬允當，檢察官上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330 條：
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航2 空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。